035 如何计算前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期

——鲍某仁盗窃案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第三中级人民法院（2018）京03刑终596号判决书

2.案由：盗窃罪

【基本案情】

【案件焦点】

如何计算被告人前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期。

【法院裁判要旨】

北京市平谷区人民法院经审理认为：被告人以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人在刑满释放后五年以内再犯，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。鉴于被告人当庭自愿认罪，对其依法从轻处罚，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十一条之规定，判决如下：

被告人鲍某仁犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月15日起至2019年6月14日止；罚金已缴纳。）

宣判后，北京市平谷区人民检察院以原判未予数罪并罚为由提出抗诉。北京市第三中级人民法院经审理认为：一审法院认定上诉人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，所处主刑及罚金刑适当。但依据《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（以下简称《批复》）之规定，应当对上诉人新犯之罪作出判决，与前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期并罚，一审法院未进行并罚有误，应当予以纠正。

关于如何计算前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期问题，根据《批复》的规定，上诉人前罪剥夺政治权利刑期停止计算的时间点应为新罪主刑有期徒刑执行之日。二审法院认为由于上诉人在羁押时是处于一种事实上执行刑罚的状态，因此上诉人被羁押之日应被视为“有期徒刑执行之日”。

以羁押之日而非判决生效后实际交付执行的日期作为刑罚执行之日有三个优势。首先，不会因为交付执行日期的不确定造成无法计算未执行完毕的剥夺政治权利刑期的问题，从而保证判决主文中剥夺政治权利判项的日期明确。其次，不会因时间的流逝而导致被告人（上诉人）剥夺政治权利的执行状态发生变化，使一审、二审裁判产生相左或空判的问题，从而保证上下级法院裁判的稳定。最后，不会因为罪犯被羁押而导致其居住地的公安机关失去继续执行剥夺政治权利的条件，使前罪的剥夺政治权利产生无法实际执行的问题，从而保证判决的执行真正落到实处。

北京市第三中级人民法院依法作出如下判决：

一、撤销北京市平谷区人民法院（2018）京0117刑初82号刑事判决；

二、被告人鲍某仁犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，与前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期合并，决定执行有期徒刑一年六个月，剥夺政治权利一年十一个月十六日，并处罚金人民币三千元。

【法官后语】

本案仅解决了在新罪一审判决作出前被先行羁押的罪犯，如何计算前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期问题，但实践中还存在如下两种情况。

一、新罪一审判决作出前未予羁押的

此种情况下，刑罚执行被告人可能在面临更复杂的局面，可能一审判决作出之日即由法院决定逮捕，可能一审判决作出后仍保持其未羁押的状态，直至文书生效后才由法院决定对其逮捕甚至可能文书生效后仍因其身体原因而无法羁押。在前一种可能下，刑罚的执行之日可以认为是一审判决作出之日；在后一种可能下，由于羁押时间的不确定，导致刑罚执行之日即停止计算的时间点无法确定。而一审判决的关于剥夺政治权利的判项又必须明确剩余的刑期，这就形成了一个刑罚执行与判决互为前提的逻辑死循环。

确定一审判决作出之日为停止计算的时间点可以打破这一死循环。因为一审判决作出之日是一个可预计的日期，能精确的计算出前罪剥夺政治权利的剩余时间并在判项中予以明确，尽管这样的技术处理与司法解释存在一定的矛盾，却有效避免了无法判决的窘境。

但上述做法在规避了刑罚执行之日不确定的同时，又带来了一个新的问题，即一审判决作出至刑罚交付执行的期间，既不属于新罪的主刑执行期间，前罪的剥夺政治权利又已停止计算，这期间罪犯的政治权利处于何种状态？

针对于此，存在两种不同的观点。第一种观点认为，此期间应当计算在新判决确定的剥夺政治权利的刑期以内；第二种观点认为，此期间罪犯暂时获得了政治权利。两种观点都有其无法解决的矛盾。第一种观点将剥夺政治权利的执行置于主刑执行之前，与《中华人民共和国刑法》第五十八条的规定相矛盾，并且，如果在刑罚执行之前罪犯的剥夺政治权利执行完毕，就不可避免的会造成空判，更会导致剥夺政治权利无法覆及新罪主刑执行期间，实质上缩短了罪犯被剥夺政治权利的时间。而第二种观点则会产生已经被剥夺政治权利的罪犯因犯新罪反而享有政治权利的不合理现象。

两害相权取其轻，相比第一种观点对刑罚执行制度的破坏，允许罪犯在此种特殊情况下暂时获得政治权利是可以接受的。因此，新罪判决前未羁押的，应当以一审判决作出之日为前罪剥夺政治权利停止计算的时间点。

二、前期被羁押，新罪一审判决作出前变更强制措施的

在此种情况下，需要对罪犯的羁押期间和未羁押期间当作两个不同的阶段予以考虑。在羁押的阶段完全可以参照本案的情况予以处理，以羁押之日作为前罪剥夺政治权利停止计算之日。因为羁押期间可以折抵刑期，故此羁押期间虽与刑期的正式执行并不接续，但仍应视为主刑执行期间的一部分。当罪犯被变更强制措施，进入未羁押的阶段，由于此期间不能视为主刑执行期间，故前罪剥夺政治权利的刑期应当重新开始计算。除上述依据外，罪犯在取保候审或监视居住期间继续计算剥夺政治权利刑期还有另一个有利的条件——这两种强制措施的执行机关与剥夺政治权利的执行机关基本重合，不存在无法执行的情况。因此，在新罪一审判决作出前，无论罪犯的强制措施如何变更，都以其是否羁押为标准考虑是否将期间计入剥夺政治权利的刑期。

编写人：北京市第三中级人民法院 程昊 余琳燕