第二节
资料
本研究所利用的主要史料为清代的司法案件记录。直到20世纪八九十年代,随着中国大陆将不少档案向社会大众开放,以及中国台湾地区的“中研院”将其所藏的史料整理出版,这些司法案件记录终于变得可供学人们研究利用。本书所引用的大多数案件材料,系我在1991年至1992年间、1996年和1997年前往中国搜集资料时所得。这些司法案件既体现了清代最基层的司法机关(县级衙门)的审理情况,也体现了省级司法机关和中央司法机关的裁判结果。
一、县级衙门审理的案件之记录
在清代的司法审级中,县、州、厅衙门是初审机关。目前所知现存数量最为丰富的清代县级衙门案件记录,系来自巴县档案。该档案现藏在位于成都的四川省档案馆,其中包括超过十万卷的司法案件记录,最早的案例可上溯至18世纪中期。巴县县衙位于重庆城内,与重庆府衙门和川东兵备道衙门同处一城。现藏于中国第一历史档案馆的顺天府档案,以及其微卷可供方便利用的清代台湾淡水厅—新竹县档案,在规模上均相对较小,两者加起来也仅有数千卷,且绝大多数为晚清时期五十年间的资料。中国的许多地方档案馆或多或少都藏有一些清代档案,但这些零散分布收藏的史料,尚待历史学家们系统地进行调研。清代县级衙门档案数量如此之少,证明了自太平天国至“文化大革命”这段时间里面,一波又一波的动荡在中国各地造成的破坏程度。例如我曾听人说道,太平天国的军队每占领一座县城,便会焚毁当地的衙门。前述现存三大档案的所在地均位于太平天国的军队未至之处,恐怕并非巧合。
县级衙门审理的案件之记录,通常包括告状、诉状、知县的批词、传票和拘票、衙役呈交的报告、堂讯笔录、契约和其他由诉讼当事人呈交的文书、知县的最终裁决等。 [62] 尽管很多案件的档案并不完整,但借助这些案件记录,我们得以理解从案件发生伊始至审讯各阶段的情况。本书对县级衙门审理的案件的取样,包括来自巴县的从乾隆二十三年至咸丰二年(1758—1852)的约500起案件, [63] 以及160起来自顺天府的案件(其中有多半来自19世纪上半叶的宝坻县)。 [64]
二、经中央司法机构审理的案件之记录
本书所称的“经中央司法机构审理的案件之记录”,是指以下两类文献:其一,各省例行奏报死刑案件后由内阁呈送皇帝御览的题本,即内阁刑科题本;其二,发生于京城之内及基于治安方面的考虑而由刑部“现审”的刑案之记录。
刑科题本大致可被分为两大类:其一,各省巡抚奏报的重大刑案题本,被交由三法司处理; [65] 其二,三法司同意或驳回地方巡抚所拟判决建议的题本。尽管这两类题本在名义上均是呈给皇帝御览,但实际上乃是交由内阁处理。每份题本均记录了自州县官开始调查以来的案件处理全过程。里面包括一份州县官初审报告的誊本,州县官会在其中详陈他对案情的看法,引述供词和证词,并提出对罪犯的判决建议。那些逐级审转复核的记录,则展现了知府、按察使等各级复核官员层层所写的意见,有时也会添入新的证据。巡抚(有时还包括总督)会添上自己所写的摘要和建议,然后呈送给皇帝御览。三法司的题本,只是扼要地对巡抚的题本内容加以重述,并加入他们自己的见解。题本封面上均有号称是皇帝本人所写的朱批,但实际上是由某些高层官员代为工整地写就。就我所见的题本而言,朱批的文字内容,或是指示将案件移交三法司(偶尔是六部之一)处理,或是直接同意三法司的建议。即使精力充沛者如乾隆皇帝,也很少亲自介入这一例行的司法文书处理过程。 [66]
中国第一历史档案馆现藏有数量庞大的涉及死刑的刑科题本,在时间段上涵盖了整个清代,但绝大部分是自乾隆元年(1736)以来的案件。中国台湾地区“中研院”所藏的相关题本(已被编入《“中研院”历史语言研究所现存清代内阁大库原藏明清档案》)在数量上虽然相对较少,但仍颇为可观,其中尤以顺治朝至雍正朝的案件题本最具学术研究价值,因为这一时期的题本即便在北京的中国第一历史档案馆也仅存有数百件。上述两处机构所藏的康熙朝刑科题本均非常少。我在中国第一历史档案馆复制了大约600件刑科题本(多为顺治、乾隆和嘉庆等朝的刑科题本),全部取自档案编目中的“婚姻、奸情、家庭纠纷”类。另外,在中国台湾地区“中研院”已经出版的资料当中,我也找到了不少其他的有用案例。
在1992年首次前往北京搜集资料以做研究之用时,我将目标锁定在乾隆朝的刑科题本上面。后来,我意识到雍正朝才是对“性”(sexuality)的规制发生变化的关键分水岭,故而此后的研究便转为侧重于17世纪,收集了足以展示雍正朝变革以前之状况的丰富的清初资料。正如读者们将在本书第六章中看到的,清初的那些案件记录,对于理解官方的娼妓政策变迁相当重要。
刑部“现审”案件来自北京,现存的案件记录也均收藏于中国第一历史档案馆。任何发生于京城或京畿范围内的严重事件,均由五城御史或步军统领直接呈报给刑部处置,无须经过常规的层层审转复核。刑部实际上是这类案件的初审机构,具体分别是由刑部内设的各司负责处理。 [67] 至于刑部“现审”案件的范围,从相当琐细的案件,到最严重的死刑犯罪,在档案里面均可见到。在这类案件的档案中,通常收录有那些在县级衙门审理的案件之记录同样可以看到的证据类型。我复制了80卷刑部“现审”案件档案(大部分是从19世纪初到19世纪中期的案件),全部取自档案编目中的“婚姻、奸情、家庭纠纷”类。
三、县级衙门审理的案件之记录和经中央司法机构审理的案件之记录的比较
县级衙门审理的案件和经中央司法机构审理的案件之主要区别,在于它们展示了运用法律的不同方式。县级衙门所做的大部分裁决都以不拘泥于形式为其特点。在这里,解决实际问题的考虑,要优先于对法律条文的严格适用。地方衙门受理的绝大多数诉讼,通常都只涉及相对轻微的罪行,在州县一级即可结案,无须逐级审转复核。在这些案件的记录中,知县通常不会费心解释其判决是根据哪一条律例,而是基于每起案件的具体情况加以量刑(或不予处刑),并不直接诉诸法典。
但这并不代表地方衙门的审判因此就很武断,或者与成文法所体现的那些原则无关。 [68] 知县对那些于法不容的行为一贯加以谴责,即使他们未必都按照成文法中详细的要求加以惩处。我们同样也不应预设,知县在处理日常案件时会通过权宜之策违反法律的规定。以巴县为例,对知县所做判决不满的当事人,可以向重庆府衙门或川东兵备道衙门提起上控。这两处衙门均紧邻巴县衙门,且有许多通过上控而成功改变了巴县衙门原判的例子。因此我们可以设想,没有哪位巴县知县会长期置法定诉讼程序于不顾。较恰当的理解方式是,日常案件的琐细特性,使得知县在将大原则适用于司法实践时颇有回旋余地。这种务实的弹性做法,有助于解释清代的司法制度何以能成功地持久维系。本书第七章将探讨巴县知县怎样执行禁娼法令,而这是地方官员如何灵活有效地执行中央政府命令的绝佳例证。
若从经中央司法机构审理的案件之记录特别是内阁刑科题本来看,人们将会对清代的司法审判产生与上述相比截然不同的印象。当知县审理日常案件时,他所面对的是其辖下那些社会地位比自己低的人。然而在审理死刑案件时,他却是从帝国官僚体制的最底层向上面对位于最顶层的京师朝廷。因此,知县在审理那些日后将由中央司法机构复核的死刑案件时,会巨细靡遗地将调查过程中自己发现的所有的可能罪行,与法律当中相关的律文或例文逐一加以对应,据此对每位罪犯拟处准确的刑罚。 [69] 就算是案中最无足轻重的罪行,也须“抱令守律”,逐一进行审理并拟写裁决建议。知县本人的报告,会被附于该案供各上级衙门复核的文书之内,而后者当中还包括巡抚呈报给皇帝的题本。这些文书对案件细节加以描述的细腻程度,有时甚至显得超乎必要。例如有一份题本郑重其事地报告,该案中被那位杀害乞丐之人所偷走的脏袜子现已寻获,并已经依照律典当中关于赃物须物归原主的规定,将该袜子移交给了乞丐的家人。在那些由刑部“现审”的案件当中,最严重的罪行,通常不过是买娼或通奸,但仍须一丝不苟地依照法条办理。
经中央司法机构审理的那些案件的上述包装方式,看起来具有象征性和意识形态层面的含义。无论多么轻微的罪行,均须依照清代律典中那些严密的刑等分级加以量刑。审判程序的最终结果须毫无疑义,亦即要求案件真相大白,绝无漏网之鱼,天理重获昭彰。这套程序向司法体制自身证明了其整体系统的运作确有成效,其目的可能更多在于维护朝廷对自身形象的认知,而非公开地教谕普罗大众。这种将罪行和法条加以精确对应的仪式性工作,具有一种对司法官员进行规训的效果,它要求每位司法官员都必须在中央指定的仪轨上行事。官员们的表现,会在该案件逐级审转复核的过程中受到其上级乃至皇帝本人的审视。而在法家设定的那种模式当中,皇帝就是将法律当作借以更好地驾驭和震慑其手下官员们的缰绳。
由于经中央司法机构审理的案件须严丝合缝地将罪行与法条相对应,当它们被用于检视国家对主流正统的建构之时,相较于县级衙门审理的案件会更有用处。本书的基本方法之一,便是通过那些经中央司法机构审理的案件(有时还包括官方案例汇编)探讨如何“抱令守律”而将律文或例文适用于具体的案情。中国帝制时期的历代法典规定了相当严密的刑等分级来调节量刑轻重,以反映罪犯和受害者之间的身份差别。其中包括,若涉案者彼此之间存在亲属关系,则须反映出他们在家族内部相对的不同辈分。 [70] 在“奸”罪方面,量刑的轻重也显示出贞节和性道德的程度差异。因此,经中央司法机构审理的案件这种须明确援引成文法的要求,有助于我们从细节上弄清楚,司法上的正统观念是如何通过权衡优先考虑的要点,来界定和推广理想中的那种社会秩序的。相对而言,县级衙门审理的案件则展现了知县所面对的实际问题,以及在那些较少拘泥于形式的日常诉讼中,普通百姓与官方权威互动时所采取的诸多策略。
当然,本书并未逐一援引我所收集到的每一起案件的材料,无论是县级衙门审理的案件还是经中央司法机构审理的案件。我也无意于对所有样本进行量化研究(我并不相信这些材料在大多数情况下适合做量化分析)。我基本上主要是凭借阅读所有案件材料而获得的那些体认写作本书。若想有效地利用这些档案,我认为最关键的是要在阅读它们时尽可能地保持视野开阔。唯有如此,历史学家才能从中分辨出“公式化格套”和未经修饰的证言之间的差别。历史学家还须体悟整体背景脉络的质感变化,如此方能注意到那些被湮没的重要事物,从看似无关紧要的细节当中发现其重要含义,并领会哪些是特定领域中的“典型”案例。唯有通过视野开阔的阅读,才能细致地理解当时的法律推理方式,乃至对于此类案例当初被记录下来之时那些被时人视为常识而忽略不计的内容,也能心领神会。
四、明清时期的注律传统
本书的研究也参考了历代的法典,其中包括明清时期多位资深的法律专家对明清律典的重要注释。清代档案中的案件记录,让我们得以从全新的视角,对照检视这些早已能够方便利用的文献资料。
明清时期的注律传统,重在通过将当时的现行法律与之前的那些法典进行比较,来追溯其历史变迁。这种比较通常以唐律作为基准,因为唐律是中国古代完整保留下来的历代法典之中年代最早者,且其术语、概念和刑等为后世的那些法典所沿用。明代著名的法律注疏者有嘉靖朝的雷梦麟和万历朝的王肯堂,清代的则有康熙朝的沈之奇、乾隆朝的吴坛和光绪朝的薛允升。他们都是当时思想活跃的资深法律专家,借由历史分析探讨他们所处时代的那些司法议题。这些法律注疏家在写作其著述时,对自己所处时代的法律趋势进行“快照摄像”,同时回顾这些法律是从何处演变而来的。例如,现行法律中的整体性逻辑是什么?随着时间的推移,不同条文之间是否开始互相抵触或彼此矛盾?若情势发生了变化,则旧的规定是否仍然适用?这类分析的真正目的,有时在于隐讳地批评当时的法律变革。 [71]
在这种法律注疏传统当中,最具代表性的学者之一是薛允升。薛允升撰写其著述的年代是19世纪末。身为一名积极的复古主义者,他提倡应回归到唐律中的那些基本原则。在《读例存疑》一书中,薛允升对18世纪很多照搬自顺治三年(1646)的清律(顺治三年的清律又几乎全盘照搬了明律的条文)的例文的价值表示怀疑。而在《唐明律合编》一书中,他将这一看法推至更远的朝代。薛允升将唐律的简明清晰特点与明律两相对照,认为明律因为受到元朝这一非汉族政权的影响,相较于唐律而言已被大幅扭曲。薛允升的这种复古主张并不成功。在他去世后,其门生沈家本所设计的司法改革采用了西方的模式,放弃了中国自身的许多传统。然而薛允升的法律注疏,对法律史研究而言仍有重大价值。 [72]
很多知名的中国法律史学者,都在有意无意地沿用明清时期那些法律注疏家的研究方法。 [73] 这种做法有其合理性,因为所有研究中国法律史的人均在一定程度上仰赖这些重要史料。我自己在探索法典层面的那些司法概念时,便以唐律为基准,基本上也是依循明清时期那些法律注疏家所使用的方法。但是,清代的法律专家们在撰写此类著述时,其所设定的读者是同时代的其他法律专家,因此他们在写作时将当时的现行法律视为理所当然的基础性知识。同时,由于这些法律注疏家本身也是审理案件的官员,因此他们预设其读者很清楚法律在实际情况中的运用方式。他们之所以无意于对许多情况加以解释,是因为预设了其读者均已对此心知肚明。但随着相关的背景知识逐渐在历史长河中湮没,以及实际的案件记录在当下之前数十年里难以被现代的研究者们所接触利用,法律史学者如今已无法对这些背景知识加以全部复原。
学者们曾不断尝试着对先前那种缺乏大量案件记录可供研究之用的遗憾加以弥补。日本学者,例如滋贺秀三,利用那些刊刻出版的县官判决文集所做的研究便贡献良多。 [74] 西方学者,例如卜德(Derk Bodde)、莫里斯(Clarence Morris)、梅杰(Marinus Meijer)和伍慧英,根据那些对由官方审定案例所汇编而成的案例集所做的各种探讨,亦在学术界影响深远。 [75] 但无论是判决文集还是官方案例汇编,均有其局限性。
判决文集通常是由县官本人或其孝子门生刊布,而这难免会让人怀疑他们摘编的那些案件业已经过筛选和修饰,以彰显判决撰写者的仁德睿智。诚如黄宗智所言, [76] 这类史料可能使我们误将清代官方理想化的自我表达当成实际事实。
诸如《刑案汇览》之类的官方案例汇编亦有其局限性。这类官方案例汇编的成书目的是供现任官员参考之用,因此其内容多撷选自资深的中央司法官员据法裁决那些棘手或非比寻常的案件时所写的判决文书(有些类似于今天美国法学院所用的判例教材)。此类案例汇编的最有用之处在于提供了众多案例,而这些案例展现了吹毛求疵的逻辑推理过程,或是对各种相互竞争的原则加以权衡,或是通过类推将法律适用于立法者最初意料之外的各种情形。许多案例均属罕见的情形,而这也正是它们会被收入案例汇编的原因。在关于这些案件的摘要中,没有各起案件最初在县级衙门审理时的证词,连证据也很少能被看到。此外,这些案例汇编中收录的主要内容,都是那些可供作为前例的近期判决文书,因此只呈现了某个特定时期中央司法官员的推理方式。例如在道光十四年(1834)刊行的《刑案汇览》里,几乎所有收录的案例均发生于此书出版前的那二三十年间,故而从中很难看到17世纪或18世纪的司法审判实况。
五、清代司法档案带来的契机
随着原始案件记录可供利用,我们深入了解清代法律与社会的希望大增。尽管学者们才刚开始发掘这些案件记录的潜在价值,但已涌现出相当可观的研究成果。黄宗智近期的著作非常重要。他借由对县级衙门所审理的案件的探讨,改变了我们之前对清代民事诉讼的理解,并阐明了清代官方那种“表达”与“实践”两者悖论性相结合的特征。 [77]
清代律典主要关注的是罪行及其刑罚,而民事案件则主要交由县级衙门审理,故而县级衙门审理的案件之记录对于真正理解清代“民法”(civil law)不可或缺。 [78] 但我们不应预设清代律典乃是明确直接地指引刑法实践的准绳。为了表达对清朝开国者的孝心,一些旧的律文尽管已因变得不合时宜而不再被援引,或实际上已完全被新的例文取代,但仍被保留在清代律典里面。过时的律文内容和法律术语通常在字面上相沿未改,但被采用全新的方式加以诠释和运用。这种在文字上看似一成不变的表象,常常使一些粗心大意的现代读者忽略了清代法律的真实变迁,特别是18世纪时发生的那些变化。因此,简单的问题也可能变得令人感到十分费解。
清代法律是如何惩处“和奸”的,可用作展示此点的一个例证。顺治三年(1646)的大清律,简单沿用了14世纪明律中的相关规定,声明“凡和奸,杖八十;有夫者,杖九十”,若与人和奸的女子先前已成婚,则其夫可依自己的意愿决定继续维持婚姻关系或者将奸妇“嫁卖”。 [79] 这条律文始终保留在清代律典中关于“犯奸”的诸条规定的开篇之处,以至于连一些有真才实学的学者也误以为清朝自始至终均按此律文施行。然而,雍正三年(1725)增补了一条新的例文,规定对“军民相奸”者处杖刑一百,并枷号一个月。此条例文的名称很容易引起误解,因为从字面上看,这似乎专指军人和普通百姓之间发生性关系的情况。但实际上,这条新的例文被适用于所有的“和奸”罪行,其中只有少数案件涉及军人。自雍正三年开始,那种源自明律的刑罚,以及根据婚姻状态不同而有区别地适用不同刑罚的方式,便已不再适用,尽管奸妇之夫仍有权嫁卖奸妇。若只看律文本身,则很难注意到上述变化。唯有阅读雍正三年以后经中央司法机构审理的通奸案件,才能发现这一变化,而且必须是经中央司法机构审理的案件,因为知县在审理日常案件时很少援引具体的律例条文。
某个看似无关紧要的细小变化,实际上也可能相当重要。其他经中央司法机构审理的案件显示,自雍正朝开始,对卖娼也适用上述同一条例文,依与此完全相同的方式加以惩处。雍正十二年(1734)颁行的另一条新例文,进一步将与此相同惩处方式的适用范围扩展至“和同鸡奸”罪。换言之,雍正朝的高层司法官员开始将卖娼和鸡奸等同于一般的通奸罪行,此政策一直被沿用至20世纪初。这种做法前所未见。事实上,通奸、卖娼、鸡奸以往向来被视为三种完全不同的情形。留意到此时这种将上述三种情形同样处置的新做法,对于从整体上理解雍正朝的那些法律变革至关重要。但若没有实际的案件记录显示这些罪行在司法实践中具体如何受到惩处,便无法发现上述那些关联。
上述例证点出了对清代律典进行解读时容易出错的一个大问题。此领域中一些极具代表性的著作,都倾向于将清代法律视为一个停滞的系统。然而实际上,这一系统在18世纪发生了重大变化。在对“性”(sexuality)进行规制方面,这种变化尤为关键。通过展示那些18世纪颁行的例文如何在事实上构成了清代的活法(living law),法律案件记录呈现了这种变迁过程。黄宗智指出,民事审判中关键性的操作原则,通常体现于那些附于律文之后的例文里面,而非体现于律文本身,因此,若不借助关于州县官在司法实践中如何审判的史料,便难以判断这些例文的重要性。在黄宗智看来,律文通常体现恒久不变的道德理想,而例文则提供司法实践中的实用原则。 [80] 在刑事法律方面,这种情况更为明显,亦即新例文的颁行经常使得相关的律文(以及所涉事项方面的那些旧例文)被搁置不用。故而,薛允升将他注疏《大清律例》的著作定名为《读例存疑》,因为例文才是清代律典中真正的关键所在。
总而言之,案件记录为我们提供了理解清代司法实践和法律变迁的重要渠道。它们使我们在一定程度上得以对清代的法律注疏家们预设其读者知悉的那些实践性知识加以重构。
六、司法案件中的“民族志证据”
撇开其中存在的官方建构暂且不谈,中央司法机构或县级衙门所审理的案件之记录中均包含有许多民族志意义上的有用资料,让我们可以看到目不识丁的底层百姓的生活中那些以往被忽视的方面,进而对其展开社会史研究。例如,为了能准确无误地对杀人犯进行判决,知县必须查清谋杀之所以会发生的确切情境和动机。此类社会背景资料,常常为我们提供了较之于知县应援引哪些法条更多的信息。
无论是在县级衙门审理的案件或经中央司法机构审理的案件当中,大多数的民族志证据,都可以在案件堂审时的证言记录和罪犯供词中找到。这类记录让我们得以听到清代那些目不识丁之人所发出的“声音”。但这些记录通常并非对证人们所说原话的逐字笔录,而是对案件审理过程中证人们所做的那些回答进行精心加工后所形成的证言摘要。知县的提问通常不会被加以记录,而证人们对这些问题的回答,则被以独白的形式勾连起来作为他们的“声音”。这些陈述乃是根据知县重点关心的那些问题加以组织,因而不应被视为证人们纯粹自发的陈述。
另一方面,对证人们所做回答的笔录,经常要经过一定程度的转译,因为这类文书在全国各地皆采用标准化的官话加以书写。官话是一种以中国北方方言为基础而创造出来的书面语言。在那些日常使用官话的某种次方言的区域,这些书面记录可能很接近证人们的实际用语,但在中国东南部的那些方言区,则可能需要经过相当程度的转译。
在对这些回答进行转写以使其形成独白的过程中,证人们的陈述或多或少都被编辑加工过,特别是在那些需要上级审转复核的严重刑案的报告当中。这种编辑加工的目的是提高叙述的内在连贯性,以加强罪行已然真相大白的印象。另一个与此相关的目的,是让罪犯自己说出所犯的罪行是什么,以凸显罪犯所供罪行与司法官员所引法律条文之间相互吻合的那种精确度。例如本书引用的那些证供,在提及非法的性行为时,几乎毫无例外地使用了“奸”这一法律术语作为名词或及物动词。我们无从得知证人们本身是否确实使用“奸”这一术语,但至少他们在上公堂作证时的遣词用字理应会更加口语化。此术语也可被当作一种委婉的说法加以使用,因为执笔的刑名幕友们被教导在记录涉及性事的证词时,应当避免使用“下流”的词语或记录得巨细靡遗。而通过使用“奸”这一术语,就已经可以构建起案犯确实犯下此罪行且已招供的事实。 [81]
但是,倘若因此就将这些记录斥为伪造或欺骗而弃之不用,那也并不妥当。这类记录实际上代表了证人证言当中那些知县认为与审判目标相关的准确陈述。证言摘要会被在证人们的面前宣读,以确认其内容无误。幕友手册也殷殷告诫应避免证人证言记录失实,并警告说,那些失实的记录很可能会在后续的逐级审转复核过程中露出马脚。实际上,逐级审转复核制度的实际作用就在于查明此类渎职和疏失。严重的刑案会由知府复核,主犯(有时还包括主要证人)会被随案移送至省城,并在逐级审转复核的每个阶段反复接受讯问。这种程序同样可以防止任意的严刑逼供。 [82] 如果案犯在案件审转复核时翻供,那么案件将会被交由另一个下级衙门重审。若重审结果与原审结果不同,则必须就这两次审理结果的分歧之处加以解释。上级复审者若发现下级官员建议的判决不足以令人信服,则会将案件发回原审衙门要求重新调查。逐级审转复核程序是专制集权的工具,其主要功能是为了确保官员或衙门胥吏未滥用职权或越矩擅权。 [83]
如果我们明白这些记录是如何在审判过程中被制作出来的,那么将会比只阅读官方所制定的那些法律类别获得更为深入的理解。若能对知县诱导证供的那些目的了然于胸,则我们便可从不同角度重新理解这些指向其他目的的证言。
本书第四章将清楚展示,这种通过研究此类民族志证据以超越官方建构的做法之难点所在及其价值。在此类案件记录里面所发现的那些对同性结合的描述中,很少见到有提及情感内容或此类性行为的变体,这是因为司法官员考虑的首要问题是如何证明“鸡奸”罪成立。因此,这种案件的调查过程,倾向于将整个关系简化为“肛交”这一特定的行为,而对这种关系对于涉案者而言所具有的深层含义不予理会。但是,这类案件记录同时也显示,对阴茎插入对方体内这一行为的司法建构,源自那些关于社会性别等级关系的普遍观念,甚至连那些发生鸡奸行为的男子们也抱持着同样的看法。
研究近现代欧洲历史的学者们,例如卡洛·金茨堡(Carlo Ginzburg)和娜塔莉·戴维斯(Natalie Davis),开创了利用案件记录中那些看似无关紧要的细节来重建大众观念的研究方法。 [84] 在本书第四章中,读者将能看到使用这种研究方法的一个例证。我在研究“鸡奸”案件时,经由比对那些口供,注意到鸡奸者均比被鸡奸者年纪要大。但相关的案件记录并未将这种现象单独挑出来予以解释,且由于所搜集到的案例样本数量有限,我起初无法断定,究竟是自己发现了一种具有重要含义的模式,抑或这种情况纯属巧合。
但随后我发现了鸡奸者比被其鸡奸的男子更为年轻的一个案例。在此案中,知县在被鸡奸者的口供当中特意追问了其性伴侣的年龄问题。(在案件的书面报告中,这类追问有时会被附在口供之后,以使上级复核者相信没有遗漏任何疑点。)知县并不相信,一位年龄较长的男子,会愿意让一位比其年轻的男子鸡奸自己。随后知县得到的回话是,那位年轻男子恐吓这名年长男子,声称该年长男子若不顺从,则会把他在与另一名男子发生的性关系中扮演“被鸡奸者”角色的事情公之于众。其中被提及的第三位男子的岁数,相较这两人均更年长。这种解释才终于让知县满意。
这番审问有助于知县理解该案中的杀人动机,从而做出相应的裁决。同时它也有助于我们认识到,无论是涉案者本身、知县抑或上级复审者,均认为年岁高低应与鸡奸行为中的那种角色等级相对应。只有不符合这种一致性时,才需要被挑出来特意加以解释。那位年轻男子的恐吓能够得逞,这一点也暗示了被人鸡奸者将会因此蒙受一种强大的污名,故而此案中的那位当事人宁可私底下屈从于那名较自己年轻的男子,也不愿让自己曾遭他人鸡奸的事情被公之于众。
这一例子表明,从清代的那些案件记录中,可以发掘出处于纯粹的司法建构之外的大众观念和实践。在写作本书英文原版之时,我着重考虑的问题之一是,为了能让这些资料尽可能地自己发声,将来自衙门审理证词和审判摘要的大篇幅文字段落译成英文。除了特定的研究议题,我希望能和读者们分享这些资料所展现出来的日常生活方面某些无法予以量化的丰富质感。
[62] See Philip C.C. Huang, Civil Justice in China:Representation and Practice in the Qing ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1996;Mark A.Allee, Law and Local Society in Late Imperial China:Northern Taiwan in the Nineteenth Century ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1994.
[63] 本书所利用的巴县案例,包括我自己查阅搜集的151起乾隆朝案件、138起嘉庆朝案件、137起道光朝案件,以及74起咸丰朝案件。另外还有少量已由四川省档案馆整理出版的乾隆朝案例。
[64] 来自清代台湾北部的淡水厅—新竹县档案(学界通常称之为“淡新档案”),并非本书主要利用的资料。利用淡新档案所做的研究,参见David C.Buxbaum,“Some Aspects of Civil Procedure and Practice at the Trial Level in Tanshui and Hsinchu from 1789 to 1895”, Journal of Asian Studies ,Vol.30,No.2.(1971);Mark A.Allee, Law and Local Society in Late Imperial China:Northern Taiwan in the Nineteenth Century ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1994。关于巴县档案,参见四川省档案馆编:《四川省档案馆馆藏档案概述》,四川省社会科学院出版社,1988年;Bradly W.Reed,“Scoundrels and Civil Servants:Clerks,Runners,and County Administration in Late Imperial China”,Ph.D.diss.,University of California,Los Angeles,1994;Bradly W.Reed,“Money and Justice:Clerks,Runners,and the Magistrate’s Court in Late Imperial Sichuan”, Modern China ,Vol.21,No.3(1995),pp.45—82;Bradly W.Reed, Talons and Teeth:County Clerks and Runners in the Qing Dynasty ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,2000。利用上述档案和顺天府档案所做的研究,参见Philip C.C. Huang,“County Archives and the Study of Local Social History:Report on a Year’s Research in China”, Modern China ,Vol.8,No.1(1982);Philip C.C. Huang, Civil Justice in China:Representation and Practice in the Qing ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1996。
[65] 关于三法司,参见Derk Bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China,Exemplified by190Ch’ing Dynasty Cases ,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1967,pp.116—117,132—142。
[66] 这类例行的题本不同于朱批奏折,后者是由皇帝本人御览并签批,参见Silas H.L. Wu, Communication and Imperial Control in China:Evolution of the Palace Memorial System,1693—1735 ,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1970。关于清代的逐级审转复核制度,参见Derk Bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China,Exemplified by190Ch’ing Dynasty Cases ,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1967,pp.113—120,130—142。
[67] 参见那思陆:《清代中央司法审判制度》,文史哲出版社,1992年。
[68] 可参见黄宗智对民事法律领域中这一问题的讨论,Philip C.C. Huang,“Codified Law and Magisterial Adjudication in the Qing”,in K. Bernhardt and Philip C.C. Huang,eds., Civil Law in Qing and Republican China ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1994;Philip C.C. Huang, Civil Justice in China:Representation and Practice in the Qing ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1996。
[69] 清代法典中的“律”几乎均沿袭自明律,其中的一些条文虽然已被废弃不用,但字面上仍保留不变。法律上的内容更新,主要是借助于增纂新“例”或修改旧“例”。司法官员在审理案件时,多会引用那些与时俱进的例文,而非已经过时的律文,尽管那些律文在形式上仍为法典的一部分,参见Derk Bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China,Exemplified by190Ch’ing Dynasty Cases ,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1967,pp.63—68。关于这些特定的例文在清代的发展,可参见《(光绪朝)清会典事例》,中华书局,1991年。
[70] See Derk Bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China,Exemplified by190Ch’ing Dynasty Cases ,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1967,Chapter 1 and Chapter 3.
[71] 关于私家注律传统,以及沈之奇的律注对清代司法的影响,参见Chen Chang Fu mei,“The Influence of Shen Chih - ch’i’s Chi - Chu Commentary Upon Ch’ing Judicial Decisions”,in J.Cohen et al.,eds., Essays on China’s Legal Tradition ,Princeton,N.J.:Princeton University Press,1980。
[72] 参见黄静嘉为薛允升所做的人物小传,载(清)薛允升:《读例存疑》(重刊本),黄静嘉点校,成文出版社,1970年,第1册。
[73] 例如经君健:《清代社会的贱民等级》,浙江人民出版社,1993年;Jing Junjian,“Legislation Related to the Civil Economy in the Qing Dynasty”,trans. by M. Sommer,in K. Bernhardt and Philip C.C. Huang,eds., Civil Law in Qing and Republican China ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1994。
[74] 参见滋賀秀三:《中国家族法の原理》,東京:創文社,1967;滋賀秀三:《清代中国の法と裁判》,東京:創文社,1984。
[75] See Derk Bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China,Exemplified by190Ch’ing Dynasty Cases ,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1967;Marinus J.Meijer,“The Price of a P’ai - Lou”, T’oung Pao ,Vol.67(1981);Marinus J.Meijer,“Homosexual Offenses in Ch’ing Law”, T’oung Pao ,Vol.71(1985);Marinus J.Meijer, Murder and Adultery in Late Imperial China:A Study of Law and Morality ,Leiden:E.J.Brill,1991;Vivien W.Ng,“Ideology and Sexuality:Rape Laws in Qing China”, The Journal of Asian Studies ,Vol.46,No.1(1987).
[76] See Philip C.C. Huang, Civil Justice in China:Representation and Practice in the Qing ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1996,p.17.
[77] 参见Philip C.C. Huang, Civil Justice in China:Representation and Practice in the Qing ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1996。大量运用清代案例研究法律问题的学者还包括:艾马克(Mark Allee),白凯(Kathryn Bernhardt),步德茂(Thomas Buoye),阿德里安·戴维斯(Adrian Davis),唐泽靖彦(Yasuhiko Karasawa),麦柯丽(Melissa Macauley),宝拉·帕德尼(Paola Paderni),朴兰诗(Nancy Park),白德瑞(Bradly Reed),戴真兰(Janet Theiss),以及魏达维(David Wakefield)。
[78] 包恒(David C. Buxbaum)利用淡新档案所做的研究,最早指出了此点,参见David C.Buxbaum,“Some Aspects of Civil Procedure and Practice at the Trial Level in Tanshui and Hsinchu from 1789 to 1895”, Journal of Asian Studies ,Vol.30,No.2(1971)。
[79] 参见本书附录A.2。
[80] 参见Philip C.C. Huang, Civil Justice in China:Representation and Practice in the Qing ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1996,pp.104—107。明太祖朱元璋强调他所制订的律须永世垂行,他曾评论说:“有经有权,律者,常经也,条例乃一时权宜也。”转引自黄静嘉为《读例存疑》(重校本)所写的导言,载(清)薛允升:《读例存疑》(重刊本)(第1册),黄静嘉点校,成文出版社,1970年,第3页。
[81] See Yasuhiko Karasawa,“Between Speech and Writing:Textuality of the Written Record of Oral Testimony in Qing Legal Cases”,unpublished seminar paper,1992;Zhou Guangyuan,“‘Legal Justice’of the Qing:A Study of Case Reports and Reviews in the Criminal Process”,presented at the Conference on Code and Practice in Qing and Republican Law,University of California,Los Angeles,1993.
[82] 孔飞力所描述的恣意刑讯是极少数的例外,那应该是源于叫魂案调查的政治色彩,参见Philip A.Kuhn, Soulstealers:The Chinese Sorcery Scare of1768 ,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1990。我个人的印象是,刑讯多被用于试图从那些已供认死罪者处获取更多口供之时,其主要目的在于威吓,而非实际执行刑讯措施。
[83] 我对这类议题的理解,得益于与唐泽靖彦的讨论。唐泽靖彦对这一议题的相关研究正在进行当中。参见Yasuhiko Karasawa,“Between Speech and Writing:Textuality of the Written Record of Oral Testimony in Qing Legal Cases”,unpublished seminar paper,1992;Yasuhiko Karasawa,“Composing the Narrative:A Preliminary Study of Plaints in Qing Legal Cases”,presented at the Conference on Code and Practice in Qing and Republican Law,University of California,Los Angeles,1993。
[84] See Carlo Ginzburg, The Night Battles:Witchcraft and Agrarian Cults in the Sixteenth and Seventeenth Centuries ,Baltimore:Johns Hopkins University Press,1983;Natalie Z.Davis, Fiction in the Archives:Pardon Tales and Their Tellers in Sixteenth - Century France ,Stanford,Calif.:Stanford University Press,1987.