第七条
(行政处罚与民事责任、刑事责任竞合适用原则)
公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。
违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。
[相关规定] 《中华人民共和国民法通则》 (1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过)(节录)
第一百一十条 对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。
[相关规定] 《中华人民共和国治安管理处罚法》 (2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)(节录)
第八条 违反治安管理的行为对他人造成损害的,行为人或者其监护人应当依法承担民事责任。
【释解】
本条是关于行政处罚与民事责任、刑事责任竞合适用原则的规定。
一、行政处罚与民事责任
(一)行政处罚与民事责任的关系
民事责任,亦称民事法律责任,是公民、法人或其他组织违反民事法律规范,侵害了他人利益,而承担的于己不利的后果。
行政处罚与民事责任具有诸多相同之处,主要有:
第一,行政处罚与民事责任都属于法律责任,都是不法行为人对自己的不法行为所承担的不利后果。
第二,行政处罚与民事责任都具有预防和制止违法行为发生的社会功能,都有利于形成社会成员和团体的自我约束机制。
第三,行政处罚与民事责任都以合格的责任主体为要件,无行为能力的人,既不能成为行政处罚的责任主体,也不能成为民事责任主体。
行政处罚与民事法律责任具有如下区别:
1.承担责任的方式不同
根据民法通则的规定,承担民事责任的方式有10种,即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。根据本法的规定,行政处罚的方式主要有警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、没收违法所得、没收非法财物、行政拘留等。
2.社会功能不同
行政处罚着眼于预防违法行为的发生,即通过科加额外义务或限制权利的方式以实现一般预防和特殊预防。而民事责任则着眼于对受害人的补偿或被损害权益的恢复。
3.确定责任的原则不同
行政处罚主要根据违法行为的社会危害程度决定,违法行为受到的惩罚应与其对社会的危害程度相一致;而民事责任的承担则以恢复原状和等价赔偿为原则,赔偿数额一般与他人受到的损失相当。行政处罚一经作出,不能随意免除,也不取决于被处罚人的意志。而民事责任可以由当事人双方在法律规定的范围内协商确定,也可由受害一方向法院起诉,由法院作出加害方承担民事法律责任的判决,还可以在法律、法规规定的情况下,由受害方请求行政机关确认加害方承担民事责任。在法院作出判决,或者行政机关作出民事处理决定的情况下,受害一方仍有要求对方承担民事法律责任的自由。
4.责任的转继性质不同
行政处罚责任只能由违反行政法上的义务的人承担。既不能替代,也不能转继。而民事责任的适用从保护受害人的利益的角度考虑,规定在某些情况下由一个民事主体(不一定是违法行为人)客观存在侵害者先行承担民事责任,然后再向违法行为人追偿,此外,还存在某些情况下多个民事主体承担连带责任的规定。如合伙企业欠债,每个合伙人都要承担连带清偿责任。而行政违法行为人在受行政处罚时,即使几个人共同实施违法行为,行政机关也只能根据每个人的违法情节分别科处行政处罚,违法行为之间不存在连带行政责任。
5.科处责任的程序不同
以民事诉讼方式追究民事责任的,须执行民事诉讼程序;以行政裁决的方式追究民事责任的,须遵循准司法程序;而科处行政处罚则须遵循行政处罚程序。
(二)受行政处罚不能免除民事责任
本条第1款规定:“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。”这就是关于受行政处罚不能免除民事责任的规定。
第一,行政处罚是公法上的责任,是行为人对国家承担的责任;民事责任是私法上的责任,是行为人对另外的公民或者法人、组织承担的责任。二者的性质不同,所保护的利益也不同,在适用上不能相互取代。凡是侵犯社会公共利益,破坏行政管理秩序的行为,就应当依法受到行政处罚;凡是对他人的合法权益构成侵害的行为,就要承担民事责任;既侵犯公共利益,破坏行政管理秩序,又侵犯他人的合法权益的行为,则要同时承担行政处罚和民事责任双重责任。
第二,在现代社会,维护社会秩序、保护公共利益与保护公民、法人和其他组织的合法权益,从总体上说,是统一和一致的。而且,行为人依法承担民事责任,从国家和制裁违法行为的角度来看,多一些平等协商,少一些强制对抗,适用法律的成本也较低(如许多情况下,民事责任的分担问题是由当事人自行协商解决的,不需要国家机关的介入),有利于形成较为和谐的社会秩序,这也是行政处罚孜孜以求的目标之一。
第三,在目前行政处罚实践中,“以罚代赔”即以行政处罚代替民事责任的现象时有发生。比如,在查处有关侵犯消费者合法权益的违法行为时,行政机关往往只是适用没收非法所得、没收非法物品,对消费者所受到的损失或者置之不理,或者以没收非法所得上缴为由造成消费者的损失客观上难以弥补。这种情况,在客观上造成消费者对是否查处违法行为漠不关心,因为,查处违法行为的结果并不能使自身受到侵犯的利益得到赔偿。这对维护经济、社会秩序,及时查处违法行为,实现维护公共利益与实现保护公民、法人和其他组织的合法权益的统一,极为不利,需要予以纠正。
当同一违法行为既违反了民事法律义务,同时又对公共法益构成侵害,而被行政法律规范也规定为行政违法行为时,对于这一违法行为是否应当同时处以行政处罚与民事责任,以及由哪个机关来适用,现行立法有以下四种规定方式:
1.行政机关在处以行政处罚的同时,主动追究违法者的民事责任
例如,《制止牟取暴利的暂行规定》第12条规定,生产经营者以谎称削价让利,或者以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价等价格欺诈手段非法牟利的,价格监督检查机构除给予警告、没收、罚款等行政处罚外,还要责令其向遭受损害的一方退还违法所得。
2.行政机关在处以行政处罚的同时,还可以根据当事人的申请处理民事赔偿责任和赔偿金额的纠纷
例如,水污染防治法和环境保护法均作了上述规定。
3.仅规定行政机关有权处以行政处罚,对民事制裁问题未作规定
例如,反不正当竞争法第23条规定,被指定的经营者凭借其独占地位销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,并处以罚款,但未规定对消费者的财产返还或赔偿问题。
4.在规定行政机关有权处以行政处罚的同时,仅规定违法者应当依法承担民事责任,而未指明由哪个机关来追究其民事责任
例如,广告法第37条规定了广告监督管理机关对发布虚假广告者有权处以行政处罚,第38条规定广告主、广告经营者和广告发布者对发布虚假广告所致消费者权益损害的民事责任。
上述立法规定对同一违法行为同时触犯行政法律规范和民事法律规范的法律责任的追究上不尽一致。第(1)、(2)、(4)种规定肯定了要实行行政处罚与民事制裁双重处罚,而第(3)种规定从字面上看仅肯定了要实行行政处罚。那么,在这种情况下,到底是实行行政处罚与民事制裁双重处罚,还是仅处以行政处罚?我们认为,应当实行双重处罚。理由是:第一,同一违法行为同时触犯了行政法律规范和民事法律规范,也就是单纯民事不法因侵害公共法益而转化为具有行政处罚后果的民事不法(即行政不法),这时,这种违法行为是同时侵害了为民法所保护的普通法益,和为行政法所保护的公共法益,由此产生了恢复两种被侵害的法益的需要,而普通法益与公共法益是两种不同的法益。其各自的恢复途径也只能是不同的,也就是必须通过行政处罚这种公法惩罚手段来恢复公共法益,而通过民事制裁这种私法惩罚手段来恢复普通法益,因此,在这种情况下,必须实行行政处罚与民事制裁双重处罚。第二,法治的实施是立体的,综合的,对于同一种行为或社会关系的调整与规范往往是由各种不同的法律从不同的侧面予以规定的,因此,对于某种违法责任的追究也不能孤立地依据其中一个或几种法律,而应当综合地运用所有有关的法律。比如,上述第(3)种立法规定中虽然只规定了行政处罚,这种规定的立法立场是站在行政管理的角度上的,但我国民法通则从民事关系角度上又规定了欺诈与胁迫的民事行为是无效的,以及相应的民事责任,因此,对于经营者凭借独占地位销售质次价高商品或者滥收费用,我们既可以依据反不正当竞争法处以行政处罚,又可以依据民法通则追究其民事责任。
从上述立法规定中,可以看出,在对同时触犯民事法律规范与行政法律规范的同一违法行为处以行政处罚与民事制裁双重处罚的适用上,分为两种情况,一是由行政机关合并适用,也就是由行政机关同时追究违法者的行政违法责任和民事责任,实行行政处罚与民事制裁双重处罚。上述立法规定中第(1)、(2)种情形即是。二是由行政机关与法院(仲裁机关)分别适用,也就是由行政机关适用行政处罚,由法院(仲裁机关)适用民事制裁,在这种情况下也不排斥当事人之间就民事责任达成私下协议。
本法以法的形式确认了受行政处罚不免除民事责任的原则,其意义十分重大。它不仅确认了行为人实施某种行为后,需要承担行政处罚与民事责任的双重责任,而且更重要的是确认了不能因对国家承担了义务而免除对他人承担义务,实现了这个环节上的国家与公民、法人和其他组织的地位平等。因此,贯彻、执行这一原则,首先,应当从更高层次、更长远的法制建设发展的角度,来理解其重大意义和深远影响,而不能仅限于行政处罚本身。其次,行政机关在实施没收违法所得时,如果所没收的违法所得来自于对其他公民、法人或者其他组织合法权益的侵害,行政机关就应对受违法行为侵害的公民、法人或者其他组织承担一种返还财产的责任。比如,某物价部门发现某电信公司以每部“大哥大”高出法定价5000元的价格卖给用户,依法没收了该电信公司多收用户的价款,在这里,物价部门不是将这些没收款项上缴国库,而是依法返还给“大哥大”用户。第三,在出现同时承担行政处罚和民事责任有矛盾的情况时,立法一般不明确规定优先适用哪种法律责任的顺序。但是,从保护弱者合法权益的角度,如果违法行为人应当承担行政处罚和民事责任的,其财产不足以支付时,应当先承担民事责任。我国公司法第228条规定,公司违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产不足以支付时,先承担民事赔偿责任。需要指出,这种情况只发生在行政处罚和民事责任同时适用时,如果行政处罚在先,甚至执行已经完毕,就不存在先适用民事责任的问题,并不是在任何条件下民事责任的适用都在先,不能认为即使行政处罚已执行完毕也要退还有关财产以保证民事责任的适用。
二、行政处罚与刑事责任
(一)行政处罚与刑事责任之间的关系
刑事责任的形式即为刑罚。刑罚是对犯罪的制裁手段,与行政处罚相比,二者具有以下相同点:
第一,行政处罚与刑罚都属于制裁手段,都是实施应受谴责行为的人应该承担的法律责任及后果,都是对实施不良行为进行的不利处分,都对受制裁者的权利、义务发生不利影响,因而都具有一般预防和特殊预防功能。
第二,在法治国家,行政处罚与刑罚均受法治原则的规制。例如,二者均受“法定主义”原则的支配(“法无明文规定不得罚”),均奉行“国家追究主义”(非法定主体不得实施行政处罚和刑罚),两种处罚均不能转让。
行政处罚与刑罚又是两种性质相异的制裁手段,因而存在诸多不同点,主要有以下几个方面:
1.制裁原因不同
从法律上说,刑罚只能对犯有罪行、触犯刑律的人适用,无罪的人不能承担刑事责任;而行政处罚只要行为人违反行政法上的强制性义务,就可以对之适用。从理论上说,刑罚只能在违法行为具有相当程度的社会危害性、或具有一定程度的反社会性的情况下适用,而行政处罚只要违法行为违反了行政管理秩序,就可以对之适用。
2.制裁权的来源和根据不同
刑事处罚权由刑法和刑事诉讼法设定,实施刑罚原则上只适用刑法和刑事诉讼法。而行政处罚权则由众多的单行法律、法规设定。
3.行使制裁权的机关不同
刑罚只能由人民法院适用,其他任何机关、团体和个人都无权适用。而行政处罚权在我国只能由行政机关行使,而且,特定的行政处罚只能由特定的行政机关行使,人民法院无权行使行政处罚权。
4.权力的性质及行使规则不同
刑事处罚权属于司法权的范围,实施刑罚的行为属于司法行为,行使刑事处罚权应遵循司法权的运作规则,它所追求的是司法权的价值目标。而行政处罚至少在我国属于行政权的范围,实施行政处罚的行为属于行政行为,行使行政处罚应遵循行政权的运作规则,追求行政权的价值标准。
5.责任主体的范围不同
行政处罚与刑罚虽然都由违法行为者承受,但行政处罚的责任主体是行政管理相对人,包括公民、法人和其他组织,即承认团体责任;而刑罚的责任主体一般是个人,单位成为刑罚主体只限于某些特殊领域。
6.制裁的手段不同
我国刑法规定的刑罚种类有:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑,罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑,此外对于犯罪的外国人可以独立适用或者附加适用驱逐出境;行政处罚的形式较多,主要有警告、罚款、拘留、没收财物、责令停产停业、吊销或暂扣营业执照和许可证等。两者相比较,差异在以下几个方面:一是就严厉程度而言,刑罚是最严厉的强制手段,它不仅可以剥夺犯罪人的财产权利,而且剥夺其政治权利、人身权利,乃至生命权。就限制人身自由而言,刑罚中有无期徒刑,而行政处罚中的拘留最多只有15天,在合并执行的情况下,也只有一个月。二是就处罚所涉及的权利范围而言,二者均涉及被处罚人的人身权和财产权,但刑罚不能涉及被处罚人的行为能力,行政处罚不能涉及被处罚人的生命权和政治权利。三是刑罚方多侧重于人身罚,而行政处罚侧重于财产罚和能力罚。
7.制裁的程序不同
刑事处罚适用刑事诉讼程序,服从刑事诉讼法的规制;而行政处罚,适用行政处罚程序,服从行政处罚法的规制。总的说来,刑事诉讼程序比行政处罚程序复杂得多。
(二)不得以行政处罚代替刑罚
本条第2款规定:“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。”
由于违法行为在构成要件上与刑事犯罪有相似之处,有的只是违法严重程度不同,因而在执法过程中对违法行为或者犯罪的准确认定是正确适用法律的关键。如:对于赌博行为,我国治安管理处罚条例和刑法都有明确规定,治安管理处罚法第70条规定,以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的,处10日以上15日以下拘留,并处500元以上3000元以下罚款。根据这一规定,凡是参与赌博赌资较大或者为赌博提供条件的,包括为赌博提供场所或为赌博提供赌资、赌具的,都要视情节给予行政处罚。我国刑法第303条明确规定:“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。从以上规定可以看出,治安管理处罚条例中规定的赌博行为与我国刑法中规定赌博罪有着明显的不同,我国刑法中规定的赌博罪主要针对两类行为:一类是“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场”,主要是指为赌博活动提供场所、工具以及其他方便条件,招引或者纠集他人进行赌博,从中抽头捞取钱财的行为,这种人多为赌博的组织者,可能参与赌博,也可能不参与赌博,但这都不影响对其罪行的认定。另一类是“以赌博为业”,主要指不务正业,以赌博为常业,长期从事赌博活动,赌资较大的“赌棍”。而治安管理处罚条例规定中的赌博行为不具备组织赌博和以赌博为业的特征,它主要是针对一般的赌博行为,因此,在处理赌博的违法行为时,必须把握好罪与非罪的本质特征,才能正确地适用好行政处罚和刑事处罚手段,使处罚真正起到打击犯罪、教育群众、保护群众的目的。
据统计,我国目前设定行政处罚的单行法律已有200余个,这些法律又大多同时规定了刑事责任。可见行政处罚与刑罚,行政法与刑法确实有某些连接点。那么立法是如何处理两者的关系呢?其规定方式主要有如下几种:
1.将行政处罚责任与刑事责任写在同一条款中,并原则规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
如广告法第39条规定:“发布广告违反本法七条第二款规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告者、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
2.在同一法律中,行政处罚与刑事责任分别规定在不同条款中,但对刑事责任的规定亦同上述原则规定
如审计法第47条规定:“被审计单位的财政收支、财务收支违反法律、行政法规的规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
3.规定依照刑法具体条款追究刑事责任
如产品质量法原第49条规定:“以暴力、威胁方法阻碍从事产品质量监督管理的国家工作人员依法执行职务的,依照刑法第一百五十七条的规定追究刑事责任;……。”这是援引性规定。
4.规定比照刑法具体条款追究刑事责任
如产品质量法原第44条规定:“伪造检验数据或者伪造检验结论的,责令更正,可以处以所收检验费一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,对直接责任人员比照刑法第一百六十七条的规定追究刑事责任。”这是比照性规定。比照与依照是不同的,比照是类推适用。在同一法律中,有时会出现上述两种或两种以上的规定。如民用航空法第194条规定了两种责任,而且对刑事责任的追究规定“依照”刑法第115条的规定进行;该法法律责任章,还有8条单独规定了刑事责任,与单独规定行政责任(行政处罚12条,行政处分1条)的13条规定相互呼应。这八条关于刑事责任的单独规定,明确规定“依照”刑法具体条款或“专门决定”追究刑事责任的,有6条;同一条或同一条款,既规定了依照,也规定了比照的有两条,如第199条规定:“航空人员玩忽职守,或者违反规章制度,导致发生重大飞行事故,造成严重后果的,分别依照、比照刑法第一百八十七条或者第一百一十四条的规定追究刑事责任。”
上述四种规定方法,第一、第二种由于是笼统规定,不如第三、第四种规定方法好。因为有时行政机关查处违法行为,明明感觉到违法行为相当严重,已超出一般违法行为,但找遍刑法却无法找到相应条款,结果是行政机关应移送司法机关查处,却无法移送;或者司法机关接受移送却无法定罪量刑。援引性规定,虽然比笼统规定好,已明确指明适用刑法何条款,但实践中仍然存在着援引刑法条文不确切或不充足的情况,使得有法难依,至于比照性规定,有时也会出现“比照”规定不合理的现象。例如野生动物保护法第37条第2款规定:“伪造、倒卖特许猎捕证或者允许进出口证明书,情节严重、构成犯罪的,比照刑法第一百六十七条的规定,追究刑事责任。”同样是倒卖许可证,烟草专卖法第39条第2款规定:“买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的,比照刑法第一百一十七条的规定追究刑事责任。”原刑法第117条规定的是投机倒把罪,这与倒卖猎捕证等类推适用刑法第167条即妨害公文、印件、印章罪相去甚远。显然这两项规定有失衡之嫌,它们实际上都应比照同一刑法规范类推适用,而不应比照不同的刑法规范追究法律责任。
以上我们简单介绍了行政处罚与刑事处罚(刑罚)的界限,如果一个违法行为同时触犯了行政法律规范和刑法,应如何处理?
1.单处刑罚
即对一违法行为构成犯罪了只由司法机关给予刑事处罚,行政机关不得就同一事实重复处罚。这实际上也是“一事不再罚”原则的具体体现。对于给予刑罚就足以达到惩处和预防犯罪的目的,就没有必要再由行政机关予以有关行政处罚。如:对于寻衅滋事,我国刑法和治安管理处罚法都作了规定。刑法第293条规定:“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物、情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”治安管理处罚法第26条规定:“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:(一)结伙斗殴的;(二)追逐、拦截他人的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;(四)其他寻衅滋事行为。”在处理这类违法行时,对于违法者违法行为情节恶劣的,应当由司法机关给予刑事处罚,行政机关原则上不应再对其适用行政处罚。司法机关对违法行为人已经作出了限制人身自由的处罚,而且处“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的处罚,其制裁程度已远远超过了行政处罚对其的制裁,因此行政机关再对其适用拘留等行政处罚已没有必要,因而在这种情况下,只需要适用刑罚,不得再适用行政处罚。
2.刑罚与行政处罚双重适用
即对行为人除由司法机关予以刑罚处罚外,有关行政机关还应予以行政处罚。因为刑罚与行政处罚的种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时,还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。刑法规定的主刑和附加刑的种类和范围相对比较狭窄,主要是人身罚和财产罚。仅适用刑法规定的刑罚在有些情况下不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果,也不足以彻底纠正违法行为。在这样的情况下,在适用刑罚的同时并处一定的行政处罚有利于更好地打击犯罪,纠正违法行为。一般的规则是一违法行为触犯了刑法,如果刑法已对违法者作出了限制人身自由的处罚,关于限制人身自由的行政处罚就应当免除;如果刑罚已对违法者作出了财产方面的处罚,如罚金,关于财产方面的行政处罚,如罚款就应当免除。如:对于偷税的违法行为,刑法第201条规定:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的,依照前款的规定处罚。对多次犯有前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。”而依照有关税务法规的规定,对于有偷税、抗税行为的人,行政机关还可以吊销其营业执照。在这种情况下,如果只对违法者处以限制人身自由的刑罚,还不足以挽回其给国家和人民造成的损失,因而可以并处吊销营业执照的行政处罚,以解决刑罚所不能解决的问题。
本法第28条规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。”“违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当依法折抵相应罚金”。治安管理处罚法第92条规定:“对决定给予行政拘留处罚的人,在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间,应当折抵。限制人身自由一日,折抵行政拘留一日。”这一规定主要是针对刑罚执行问题作出的。但由于这一刑罚执行问题涉及到了与行政处罚的关系,因此本法对此作出了专门规定。
多数违法行为在处罚问题上不存在刑期的折抵问题。本法规定的行政处罚折抵刑罚的问题是需要在一定的特定条件下才会发生的,这一特定条件是:首先,这一违法行为同时违反了行政法律规范和刑事法律规范,根据这两个法律规范的规定都要给予处罚;第二,行政机关不认为这一行为触犯了刑法而认为只触犯了行政法律规范,因而对违法行为依照行政法律规范给予了行政处罚,而后又发现该行为触犯了刑法,司法机关需要给予刑事处罚;第三,行政机关对违法行为人作出了行政拘留或者罚款的行政处罚,且这一处罚决定已经开始执行。只有以上的几种情况同时具备,行政处罚与刑罚折抵的情况才会发生。本法规定行政处罚在一定情况下可以折抵刑罚,是从保护当事人的角度出发作出的规定,同时也是为了解决行政处罚和刑罚在实施中存在的问题。由于实施行政处罚和刑罚的主体不同,因而在对一个违法行为是否构成犯罪的认定问题上,可能会有差异。例如:一违法行为,行政机关先发现,并认为该违法行为触犯了某个行政法律规范,尚不构成犯罪,于是对该违法行为作出行政处罚决定。而司法机关了解到了有关情况,认为这一违法行为已构成犯罪,要对违法者施以刑罚,在这种情况下,行为人就可能同时受到两个处罚。实践中,存在对违法行为先于刑事处罚而进行了行政处罚的情况较多,从保护当事人的角度出发,本法对这种处罚的执行作出了规定,即如果行政机关对一违法行为先于司法机关作出了行政拘留或者罚款处罚,司法机关在这之后又必须对同一行为处以有期徒刑、拘役或者罚金的,应当依法相应折抵。即行政拘留可以折抵有期徒刑或者拘役;罚款可以折抵罚金。
还需指出的是,本法第22条规定:“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”,不得以行政处罚代替刑事处罚。根据这一规定,行政机关在查处违法行为时,应当认真对违法行为进行分析,力求准确判断违法行为是否构成犯罪,对于确须给予刑事处罚的,应及早移送司法机关,以避免这种先适用行政处罚后又必须适用刑罚的情况发生。
三、行政处罚与行政处分
行政处分,是国家行政机关基于特别权力关系,对违反公务员义务之公务员所实施的一种惩戒措施。
行政处罚与行政处分具有以下相同点:
第一,行政处罚与行政处分均属于具体行政行为,因而都具有具体行政行为的特点,它们都基于行为主体的单方面意思表示而作出,一经生效即对相对人发生法律上的羁束力,并影响相对人的法律地位。
第二,行政处罚与行政处分均为惩戒措施,其结果均对相对人产生不利影响。
第三,行政处罚与行政处分的法律依据属于公法的范围。
第四,对于相对人来说,行政处罚与行政处分均是不履行法定义务的法律后果,都是相对人对自己的违法行为所承担的法律责任。
但是,行政处罚与行政处分有以下几点不同:
1.制裁的原因不同
行政处分以公务员违反公务员的强制性义务为限;而行政处罚则以一般公民、法人或其他组织违反行政法上强制性义务为限。前者所反映的是公法上的勤务关系或特别权力关系;而后者反映的是一般行政管理关系。行政处分应制裁的行为是公务员与其职务有关的违法、渎职或失职行为(通常称之为违反政纪行为);而行政处罚应制裁的行为,是处于行政管理相对人地位的公民、法人或其他组织不服从管理的违法行为(不履行行政法上的强制性义务的行为)。应受行政处分的行为违反的是公务员法;而应受行政处罚的行为违反的是公务员法以外的行政法。
2.制裁的对象不同
行政处分的对象限于具有公务员身份的人,或限于行政机关工作人员。只有在特殊情况下,即监察机关处分监察对象时,国家行政机关才有可能成为处分对象。而行政处罚的对象是行政管理相对人,既可以是公民,也可以是法人或者其他社会组织。身为国家行政机关工作人员或公务员的人实施了普通公民得以实施的违法行为,或者没有履行作为行政管理相对人的应尽的强制性义务,可能受到行政处罚。但没有公务员身份或国家机关工作人员身份的人即使有违法行为,也不能成为行政处分的对象。
3.行使制裁权的机关不同
行政处分一般由不履行公务员义务的公务员中行政机关工作人员所属的国家行政机关科处,只有在特殊情况下才可以由没有隶属关系的监察机关科处。而行政处罚则必须由主管行政机关或者法律、法规授权的组织科处,如工商行政处罚由工商行政管理机关科处,海关行政处罚由海关科处。实施行政处罚的机关与被处罚人只有监督和管理的关系,而没有任用和隶属关系。
4.制裁权的来源和根据不同
行政处分的制裁权原则上来源于特别权力关系,即是说,行政处分权是各级行政机关的固有权力,或者说来源于公务员法的概括授权,而无需单个法律的特别授权(行政监察机关的行政处分权亦属于概括授权)。而行政处罚权来源于外部行政管理权,根据行政法治原则,行政管理权并不当然包括行政处罚权,故取得行政处罚权必须有法律、法规的特别授权。由于行政法没有也不可能有一个无所不包的统一法典,故行政处罚不可能一次性或概括性的授权,只能由单行法律、法规分别加以规定。因此,实施行政处分,依据公务员法即可,而实施行政处罚,必须依据单行法律、法规,而不能仅仅援引行政处罚法。
5.制裁的范围和形式不同
行政处分的范围原则上限于与公务员法律地位有关的方面。行政处分的形式有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。这些制裁形式无非是对公务员的法律地位发生不利影响,而行政处罚的范围比较宽泛,且与公务员的法律地位无关。行政处罚的形式概括起来有警告、通报批评等申诫罚,责令停止生产经营活动、吊销营业执照等行为罚,罚款、没收财产等财产罚,拘留等人身罚。行政处罚不仅涉及荣誉、财产、资格,而且涉及人身,而行政处分一般只限于与公务员法律地位有关的荣誉、资格与职务。
6.制裁的程序不同
行政处分适用公务员惩戒程序,而行政处罚则适用行政处罚法所规定的程序。就目前情况而言,行政处罚程序比行政处分程序复杂,行政处罚程序分简易程序、一般程序和听证程序(特别程序),而行政处分程序比较单一。
7.行为的属性及效力不同
在我国,行政处分属于内部行政行为,而行政处罚则属于外部行政行为。行政处分决定在目前不受司法审查,而且有些行政处分在法定情况下可以由原处分机关撤销或减轻。行政处罚则受司法审查,法院在审理行政案件过程中,可以根据受处罚人的申请停止处罚决定的执行。行政处分一般由作出行政处分的机关自己执行,而行政处罚的行政机关不一定都拥有强制执行权,在没有强制执行权的情况下,作出处罚决定的机关只能申请人民法院强制执行。