第八条
(行政处罚的种类)
行政处罚的种类:
(一)警告;
(二)罚款;
(三)没收违法所得、没收非法财物;
(四)责令停产停业;
(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;
(六)行政拘留;
(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
【释解】
本条是关于行政处罚的种类的规定。
划分处罚种类是正确设立和实施行政处罚的前提,是做到事罚相应、罚过相当的基础,对保证行政处罚的合法、合理、高效、可行,无论从理论或实践角度都具有重要意义。
一、行政处罚的法理分类
行政处罚的法理分类是指从法学理论上对行政处罚划分的种类,从目前法理研究的综合成果看,依据不同的标准划分,出现了不同的分类。
(一)依据行政处罚的客体,可划分为人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚四大类
1.人身罚
人身罚,亦称自由罚,是限制或剥夺违法者人身自由的行政处罚,行政拘留是一种典型的形式。人身权是宪法规定的公民各种权利得以存在的基础,人身权受到限制或剥夺,意味着其他任何权利都将难以行使。因此,限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定。并且人身罚的行使仅限于公安机关,以防止人身罚的滥用而影响公民的最基本权利。
2.财产罚
财产罚,是特定的行政机关或法定的其他组织强迫违法者交纳一定数额的金钱或一定数量的物品,即剥夺其某种财产权的处罚。财产罚包括罚款和没收等。
(1)罚款。是指有行政处罚权的行政主体依法强制违反行政法律规范的行为人在一定期限内向国家缴纳一定数额的金钱的处罚方式。罚款的数额应由具体的行政法律规范规定,一般是规定最高额和最低额,并规定加重和减轻的限额。行政处罚机关只能在法定幅度内决定罚款数额,不能有任何超越。作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除法定当场收缴的情形外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。依法当场收缴罚款的,必须出具统一收据,否则,当事人有权拒绝缴纳罚款。罚款必须全部上缴国库。
(2)没收。是指有处罚权的行政主体依法将违法行为人的违法所得和非法财物收归国有的处罚形式。违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益,如通过赌博或销售伪劣商品以及通过投机倒把获取的财产和收入等。非法财物,是指违法者用于从事违法活动的违法工具、物品和违禁品等。例如用于赌博的赌具、用于捕杀珍奇动物的猎枪等,其本身虽非违法所得,属行为人所有的合法财产,但却被用于违法行为,因而转化为非法财物;法律严禁生产、销售、储存的物品,如走私物品、淫秽书刊及录像带、反动宣传品、在车船飞机上携带的易燃、易爆物品等。
没收非法财物,必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理,处罚机关不得私分、截留、随意毁损,通过非法途径低价处理,或者随意使用。没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。
3.行为罚
行为罚,亦称能力罚,是限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。一般说来,该行为能力或资格是个人、组织赖以从事某种活动的条件,不具备该行为能力或资格,就无法从事该方面的活动。其主要形式有责令停产停业和暂扣或者吊销许可证、执照两种。
(1)责令停产停业。是对违反行政法律规范的工商企业和工商个体户责令其停止生产、停止营业的一种处罚形式。责令停产停业不是直接限制或剥夺违法者的财产权,而是责令违法者暂时停止其所从事的生产经营活动,一旦违法者在一定期限内及时纠正了违法行为,按期履行了法定义务,仍可继续从事曾被停止的生产经营活动,无须重新申请领取有关许可证和执照。
责令停产停业,虽然其自身不直接涉及相对人的财产权,但是,其对相对人的行为能力的限制间接造成的财产损失,往往远远大于其他形式的制裁,是一种严厉的处罚。为了防止行政机关的恣意性,本法对责令停产停业规定了听证程序,以保护相对人合法权益。
(2)暂扣或者吊销许可证、执照。许可证和执照,是行政机关根据行政法律规范、依相对人的申请核发的,准许相对人从事某种特定活动、享有某种资格的法律凭证。暂扣或吊销许可证、执照,亦称许可证罚,就是限制或剥夺违法者从事该活动的权利或资格的处罚形式。
暂扣许可证、执照的特点在于暂时中止持证人从事某种活动的资格,待其改正违法行为后或经过一定期限,再发还证件,恢复其资格,允许其重新享有该权利和资格。吊销许可证、执照的特点在于撤销相对人的凭证,终止其继续从事该凭证所允许的活动的资格。本法对吊销许可证或者执照规定了听证程序,以确保慎重适用该处罚形式,保护相对人合法权益。
4.申诫罚
申诫罚,亦称精神罚或影响声誉罚,是行政机关向违法者发出警戒,申明其有违法行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神上的警惕,使其不再违法的处罚形式。申诫罚的主要形式是警告。
(二)依据行政处罚的适用范围,可划分为经济管理处罚、社会管理处罚、城建管理处罚和治安管理处罚四大类
1.经济管理处罚
经济管理处罚主要是对违反国民经济管理秩序行为的处罚,这里的经济管理秩序,包括宏观经济秩序,如计划、财政、税务、金融等秩序,也包括微观经济秩序,如工业、农业、商业等经济秩序。
2.社会管理处罚
社会管理处罚主要是对违反一般社会管理秩序行为的处罚,包括对违反科学、教育、文化、卫生、体育等社会管理秩序的处罚。
3.城建管理处罚
城建管理处罚主要是对违反城市规划、开发、建设、管理秩序行为的处罚,包括对违反城市公共事业、公益设施、公共场所管理秩序的处罚。
4.治安管理处罚
治安管理处罚主要是对违反社会治安管理秩序行为的处罚。
二、行政处罚的法条分类
行政处罚的法条分类是指依据有关行政管理法律法规的规定对行政处罚划分的种类。从本法本条及有关法律法规看,目前我国对行政处罚的法条分类有如下7种:
(一)警告
警告是行政机关对违反法律法规、不履行法定义务的当事人的谴责和警戒,是一种既有教育性质、又有处罚性质的较轻的处罚形式。在本法颁布之前,原治安管理处罚条例中有关警告处分的规定曾被广泛地采用,后来的行政立法中对警告处罚的规定扩大到对法人及其他组织的违法行为的警告,也起到了良好的惩戒效果。
行政警告之所以能够产生一定的惩罚性效果,是基于其对行政违法行为人的道德的及社会舆论的压力。在经济社会中,社会舆论压力的总和形成社会成员及其组织的有形的经济力量,这种经济力量对于个人是其信誉、名誉的重要组成部分,而对于一个企业就是所谓的商誉。一般情况下,社会成员及其组织并不具有法定的影响其他社会成员或其组织的信誉、名誉或商誉的能力,而国家行政机关则可以根据法律、法规的规定,对违反行政管理法律规范的个人或组织的信誉、名誉或商誉施加法定的影响力,警告就是行政处罚主体所施加的这类法定影响力的一种,这也就是为什么警告作为行政处罚的一种,可以产生实际的社会制裁效果的原因之一。
由于在社会主义市场经济环境中,个人的信誉、名誉以及社会组织的商誉是个人及社会组织从事一定的经济活动的必要的和十分重要的前提,是企业重要的无形资产之一。因此,认为警告是行政处罚中最轻的一种,而对个人或企业滥施警告处罚的后果有时也是非常严重的。尤其是身为一个行业的行政主管部门的部门行政机关,其对企业的产品质量、经营状况所作的评价具有很高的权威性和很强的社会影响力。由于这类行政机关就企业的上述情况所作的否定性评价中,最常见的就是警告处罚,所以,应当对行政处罚的这种形式的社会效果给予足够的重视,并加以适当的运用,使之在行政处罚中发挥其应有的作用,避免因不恰当的行政警告处罚严重影响当事人的合法权益。行政处罚主体因没有事实根据或法律依据所作出的严重损害当事人合法权益的警告行政处罚,同样是违法的行政处罚,由此给当事人造成的经济损失,行政处罚主体也应当承担行政侵权赔偿责任。
警告一般适用于情节轻微或未构成实际危害后果的违法行为,警告处罚既适用于个人,又可适用于法人或其他组织。从我国目前法律规定的现状来看,警告处罚适用的条件不明确,有时不管是轻微违法行为,还是比较严重的违法行为,都规定可适用警告处罚;在警告与其他处罚形式之间适用的界限不清,有必要明确其适用的条件和具体的裁量标准,否则就有可能处罚不公正、主观随意性大,也起不到教育和惩戒违法者的作用。
本法没有将通报批评明确为处罚的一种形式。但从理论上看,通报批评无疑是一种重要的处罚形式。
通报批评,与警告处罚一样,也是一种影响处罚人声誉的行政处罚。它以公开公布的方式,使被处罚人的名誉权受到损害,既制裁、教育本人,又旨在广泛教育他人。通报批评虽然和警告一样,都是对违法者通过书面形式予以谴责和告诫,指明其违法及危害,避免再犯,但它们是有区别的:(1)警告处罚适用范围广泛,既可适用于自然人,也可适用于法人或其他组织;而通报批评作为一种行政处罚形式则只适用于违法的法人或其他组织而不适用于自然人,这种情况主要是由于自然人的活动范围有限,给予通报批评不能在一定范围内产生影响,也就起不到惩戒作用。(2)处罚的内容不同,即损害的权益不同。警告主要是对被处罚人在精神上造成一定损害,而通报批评则是对被处罚人的荣誉或信誉造成损害。(3)形式不同。二者虽然都是必须以书面形式表示,但通报批评则是通过报刊或政府文件在一定范围公开公布的,造成的影响大,警告则只是以警告处罚书的形式下达本人或只在很小的范围内使人知晓。(4)处罚程度不同。通报批评由于其造成影响的范围广,因而其处罚程度比警告处罚重。(5)处罚方法不同。警告处罚形式既可单处,也可以并处;而通报批评往往单独使用。
通报批评,虽不是对被处罚人的物质和财产上的利益进行剥夺或限制,或者造成损害,但其制裁的后果必然影响到被处罚人物质上的利益,特别是对从事商品生产、经营的企业法人或从事其他赢利性的组织,给予通报批评不可不说是一种严厉性的惩罚,甚至比给予财产罚要严重得多。因为企业的生命在于信誉、荣誉,如果其信誉、名声不佳,势必影响其生产、经营活动,丧失在市场中的有利竞争,造成不可估量的损失。因此,对这种行政处罚形式,行政机关不得随意施加,以免造成不必要的影响。这种行政处罚形式,也应与违法者的违法情况相适应,以达到有效制裁违法之目的。例如,从事商品生产的企业,其商品质量好坏直接关系到消费者利益和自身利益,如果企业生产不符合国家有关法律规定,产品质量不合格,将给广大消费者造成损害。因此,对法人实施通报批评,一方面是对其违法行为给予严厉的制裁,并在一定范围内造成影响,另一方面也迫使违法者吸取教训,纠正违法,珍惜自身的荣誉、信誉。
就警告的表现形态而言,警告通常有书面警告和口头警告两种方式。但从行政处罚实践以及警告的实际法律效果来看,行政主体实行的口头警告,纯粹是行政处罚的先期告诫方式,本身并不具有行政处罚的本质属性,因而口头警告并非行政处罚。由于现行行政处罚立法对作为行政处罚的警告的方式未作具体明确的规定,因而在客观上混淆了作为行政处罚的警告和作为行政处罚先期告诫的警告的界限,致使人们将作为行政处罚先期告诫的口头警告也视为一种行政处罚。因此,为了避免因对作为行政处罚先期告诫的口头警告的错误认识而人为地扩大警告处罚的范围,保障行政主体行政管理权的有效行使(口头警告实质上是行政主体行政管理权中的禁止权和命令权的权能表现形态),行政处罚立法应当限定作为行政处罚的警告必须采取书面方式,由此划定作为行政处罚的警告和作为行政处罚先期告诫的警告的相互界限,从而在立法上将作为行政处罚先期告诫的口头警告排除在行政处罚范围之外。
从行政诉讼法和行政复议法的立法规定来看,凡是行政处罚,行政相对人均可请求法律救济。警告既是行政处罚,则行政相对人当然可以请求法律救济。但是,现行有的单行行政处罚立法却将警告处罚排除在法律救济范围之外,由此造成警告处罚法律救济上的立法矛盾。如根据《中华人民共和国出境入境管理法》第14条的规定,对公民出入境管理处罚有警告和拘留两种处罚形式,但该法第15条只规定了拘留的法律救济,而将警告排除在法律救济范围之外。
警告尽管是一种轻微的行政处罚,但警告毕竟涉及到对行政相对人精神或名誉上的惩戒。从保证行政处罚的合法性和公正性的角度而言,警告处罚也应纳入法律救济范围之内而允许行政相对人请求法律救济。因此,现行有的单行行政处罚立法排斥警告的法律救济的规定是不恰当的,应当作必要的立法修改。
(二)罚款
罚款是对违反法律法规的规定、不履行法定义务的行政管理相对人所施加的一种经济上的处罚。
罚款是目前行政处罚中应用最广的一种。在治安管理处罚、财政金融管理处罚、工商行政管理处罚、海关行政处罚、环境保护管理处罚、医药卫生行政管理处罚、农林业管理处罚等许多方面的法律、法规、规章中都有关于实施罚款的规定。同时,罚款的行政处罚也是相应的行政管理法律规范中自由裁量权的范围最广的一种,以及因自由裁量权的不当行使而滥用处罚情况最为严重的行政处罚种类,滥集资、滥收费、滥罚款的三滥现象中的每一“滥”,都与罚款行政处罚权的滥用有着极为密切的关系。控制罚款行政处罚的泛滥,约束行政机关的罚款冲动,是约束行政处罚权的不当行使的重要内容,也是本法立法动机和宗旨的重要组成部分。
本法将罚款规定为常用的行政处罚种类,并用专门条款对罚款行政处罚的设定、实施及执行加以规定。如在行政罚款的设定方面规定,尚未制定法律、行政法规的,国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚;在罚款处罚的实施方面规定,对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚;在罚款处罚的执行方面规定,除法定的例外情况外,作出罚款决定的行政机关应当与收受罚款的机构分离,当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。上述规定的认真贯彻实施有助于在罚款处罚的设定、实施及执行等各个方面对行政处罚主体的行为加以控制和制约,从而为罚款行政处罚的适当运用提供基本的法律保障。
罚款的实施,从根本目的上,不是通过行政强制力更多地获取财物,而是通过征缴一定的财物实现教育、惩戒的目的。因此,在具体操作中,要区分情况,区别处理,对过失性、轻微性、短暂性的违法行为,如随地吐痰、闯红灯等,罚款只能是惩戒性的,不宜太多,而对故意的、重大的、持续性的违法行为,特别是以谋取非法收入为目的的违法行为,罚款要重。总之罚款的实施,应当事罚相应、罪过相当。
罚款是通过强迫行为人缴纳金钱而达到惩罚目的的一种处罚,因此实践中一般应适用于违法行为人的合法收入,对其非法财物或违法所得一般不宜适用罚款,而适用没收,才能达到惩罚目的。
罚款与罚金都属于金钱处罚,但两者是不同的。其区别主要表现在:(1)罚金是一种刑罚(附加刑),因而受过罚金处罚的,受处罚人在法律上就有前科;而罚款是一种行政处罚,受过罚款处罚的,不发生前科问题。(2)处罚依据不同。罚金由刑法规定,适用时依据刑法规定;而罚款则由行政法规定,适用时依据行政法律规范。(3)适用主体不同。罚金由人民法院判处;而罚款则由行政机关和法律授权的组织科处。(4)适用对象不同。罚金是对犯罪者的惩罚;而罚款则是对违反行政法律规范的人的惩罚,其惩罚程度也比罚金轻。
罚款,无论是在立法上,还是在执法实践中都应该予以完善,从而发挥罚款的有效作用,限制其不利因素。罚款,一般而言,主要适用于较重的行政违法行为,或者以牟取非法利益为目的的行政违法行为。罚款处罚通过使被处罚人直接遭受经济损失,一般能达到处罚目的。罚款处罚及其罚款数额幅度等,必须与违法行为性质、情节、后果以及行为人的支付能力相适应。无论何种违法行为性质,不区分、考虑各种具体情况,而广泛采用罚款手段,是不能达到处罚之目的的。例如农村超计划生育问题,许多地方仅靠罚款加以抑制,结果产生的负效应是:一使农民产生“有钱就可超生”的错觉,加之一些乡村计划生育工作人员的工作方法简单、粗糙,农村中“以罚代法”、“以罚代管”的现象普遍,在一定程度上助长了农民无计划生育的风气。二是加重了农民的逆反心理,造成农民有钱罚不疼,明着超生,无钱罚不了,躲着超生的状况。三是助长了一些部门的不正之风。由于超生户越多,罚款越多,有关部门分成款也越多。造成计划生育搞得好的地方,部门效益差,计划生育搞得不好的地方,部门效益反而好的局面。四是加剧农村干群关系紧张。
现行行政处罚立法对罚款数额的界定,大致有下列五种方式:
第一,规定罚款的固定数额。行政机关科处罚款的数额只能是行政处罚立法所限定的绝对数额,行政机关无自由裁量的选择余地。如邮政法实施细则第57条第2款规定:“由于用户的故意,交寄的邮件使用不符合规定的邮资凭证的,邮政企业或者分支机构不予发寄,通知寄件人限期撤回,并处以应付邮资十倍的罚款……”
第二,仅规定罚款的最高限额。行政机关科处罚款的数额不得突破最高限额;但在最高限额以下,行政机关可以自由裁量。如企业法人登记管理条例施行细则第67条规定:“对提供虚假文件、证件的单位和个人……处以五千元以下罚款。”
第三,仅规定罚款的最低限额。行政机关科处罚款的数额,不得低于最低限额;但在最低限额以上,行政机关可以自由裁量。如违反财政法规处罚的暂行规定第7条第2款规定:“虚报冒领、骗到国家财政拨款或者补贴,违反财政法规款额占全年应拨款额或者应补贴额20%以上,或者不足上述界限、但是情节严重的,对单位给予通报批评,并可处以相当于违反财政法规款项20%以上的罚款……”。
第四,规定罚款的最低限额和最高限额。行政机关科处罚款的数额,既不得低于最低限额,又不得高于最高限额,而只能在最低限额和最高限额的幅度内自由裁量。这是我国近年来通常采用的界定罚款数额的立法方式。如反不正当竞争法第25条规定:“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
第五,规定可以罚,但对罚款数额不作具体明确规定:亦即行政机关科处罚款的数额,既无最低限额的法律限制,也无最高限额的法律控制,完全由行政机关自由裁量。如矿产资源法第42条第1款规定:“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的……处以罚款。”
在上列五种罚款数额的立法方式中,第二种方式和第五种方式占有绝对的比重。
罚款数额弹性太大,是现行罚款处罚立法和实践所存在的突出问题。罚款数额弹性太大,有着诸多弊端:第一,导致行政处罚权的过分膨胀,亦即行政机关在科处罚款数额时有着很大的自由裁量权;第二,造成滥罚款,亦即不顾违法情节、危害程度而随意地科处罚款的数额;第三,滋生不公正罚款,亦即该重罚的轻罚,该轻罚的重罚,造成罚款的畸轻畸重;第四,助长徇私舞弊,亦即科处罚款时讲人情、讲关系、讲情面。因此,为了有效地限制行政处罚自由裁量权,确保罚款处罚的公正性,行政处罚立法应当对罚款的数额标准进行更为合理、更为完善的界定。首先,要规定罚款的最低限额和最高限额,既赋予行政机关科处罚款处罚的一定自由裁量权,又将行政机关罚款的自由裁量权控制在一定的幅度之内。其次,要分别规定公民和单位(包括机关、团体、企业、事业单位和其他社会组织)两类行政相对人不同的罚款的最低和最高双重限额,充分考虑并体现公民和单位两类行政相对人经济承受能力的差异性。再次,要合理界定罚款最低限额和最高限额之间的幅度,避免双重限额之间反差的过分悬殊性。
即时罚款,亦即当场罚款,是即时处罚制度中的一种表现形态。现行行政处罚立法虽然确认并规定了即时罚款,但对即时罚款缺乏制约机制的规定,因而在现行的即时罚款中,执法人员截留罚款的现象普遍存在。
为了杜绝执法人员截留罚款的现象,行政处罚立法应当规定即时罚款的制约措施:第一,即时罚款,除填制即时罚款决定书外,必须开具由财政部门统一制发的罚款凭单。罚款凭单一式三联,一联作存根备查,一联交行政相对人,一联在上交罚没款时送财政部门核查。第二,即时罚款凭单应由执法人员和行政相对人共同签章;行政相对人对即时罚款申请法律救济时,必须提交有其签章的即时罚款凭单。第三,即时罚款必须有两名执法人员在场,并在即时罚款凭单上共同签章。
(三)没收违法所得、没收非法财物
没收违法所得、没收非法财物是对从事生产、保管、加工、运输、销售违禁物品或者进行其他营利性违法行为的人所实施的一种经济上的处罚。如海关没收走私物品,食品卫生部门没收不符合食品卫生要求的食物、野生动植物保护部门没收非法捕杀的野生动物、交通运输部门没收违禁运输的物品、公安部门没收赌资等等。
没收是一种较为严厉的行政处罚,其实施领域具有较大限定性,主要适用于行为人非法生产(加工)、经营、运输、持有、保管、使用及其他违法或违禁的财物。如公安机关依法没收违禁物品、违法工具等,海关依法没收走私物品、走私所得等。没收可以是一部分或全部,可以是违法所得,也可以是非法财产。
根据本法的规定,没收违法所得可以作为全部行政处罚决定的一部分,其目的是防止违法行为的实施者通过违法行为取得任何额外的利益。没收违法所得是剥夺违法者在违法活动中的不正当收益,以恢复违法行为实施前的状态;在此基础上再给予违法行为人一定的剥夺其既有合法权益的行政处罚,如罚款、吊销营业执照等,才算是基本公平的。否则不足以真正制裁违法行为的行为人,起不到实施行政处罚的基本效果。
违法所得是违法行为人通过违法手段获取的收益,如通过赌博、制假、贩黄等获取的收益。对违法所得的没收,本质上只是一种追缴,而不是违法行为人对其实施违法行为付出的代价,因此,理论上,一些学者不同意把没收违法所得纳入行政处罚的范畴。但从执法实践看,由于是否属违法所得需要认定,认定后的追缴需要执行,因此在很多方面与其他行政处罚相类似,本法也就将其列入了行政处罚的种类范围。
在如何界定违法所得上,理论界有较大争议,实践中一直没有一个统一的操作标准。一种观点主张违法所得包括违法获取的全部收入(含成本和非法利润),另一种观点主张扣除成本方为违法所得。但这种成本必须是合法的成本,非法成本应属非法财物一并没收。如非法出售房屋获取收益,如房屋本身是合法财产,其违法所得的认定就应该扣除房屋综合造价这一合法成本,不能连同成本一并没收。
没收非法财物主要是对违法违禁物品或实施违法行为的工具予以收归国有,从而达到惩治目的,如对走私车辆、制假工具、赃款赃物等予以没收。
没收财物的处罚不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是把犯罪分子个人所有的一部分或全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。其区别主要表现在:
第一,性质不同。没收财产是刑罚(附加刑),没收财物则是一种行政处罚,不具有刑罚的法律后果。
第二,对象不同。没收财产只限于犯罪人的财产,而没收财物的对象则是违禁品、赃款赃物和非法使用的工具。
第三,适用的范围不同。没收财产作为一种附加刑加以适用,主要适用于危害国家安全罪等性质严重的犯罪;没收财物既可适用于一般行政违法行为,也可适用于严重的行政违法行为即行政犯罪。我国刑法第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”
(四)责令停产停业
责令停产停业是对从事经营性活动的公民、法人或其他组织的违法行为的一种处罚,是工商行政管理、环境保护行政管理、食品卫生行政管理等部门行政法中规定得十分普遍的一种行政处罚形式。责令停产停业的目的是制止正在发生的违反行政管理秩序、妨害社会经济生活、危害人民生命健康的行政违法行为的非常有效的行政处罚措施,也是一种带有紧急强制措施性质的处罚手段,对于防止违法行为的进一步扩大,避免造成更为严重的社会后果,具有明显的功效。但是,由于这种行政处罚形式是对违法行为人的经营活动能力的全面禁止,可能直接影响到被处罚的当事人的日常生计,因此,在实施该种行政处罚时,必须倍加慎重,以免发生无法挽回的严重后果。有关行政法律法规在规定此种行政处罚时,对其实施权限也作了明确的规定,一般应当由级别比较高的行政机关、按比较严格的行政程序行使此项行政处罚权,其目的就在于此。矿产资源法第45条有关停止开采的行政处罚决定的规定,就很能说明问题。
本法也将责令停产停业归入重大行政处罚之类,属于适用本法的为数不多的几种适用最为正式的听证程序的行政处罚种类之一。本法第41条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销企业营业执照、较大数额罚款等行政处罚之前,应当告知当事人,行政机关与当事人对违法事实认定有重大分歧,当事人要求听证或者行政机关认为有必要进行听证的,行政机关应当组织听证。
一般认为,这种处罚形式直接剥夺了生产经营者的从事生经营活动的权利,与吊销许可证和执照的处罚相类似。在这两种处罚形式中,享有权利和行使权利是不同的。事实上,责令停产停业的处罚并未剥夺生产经营者的生产经营权利和资格,而只是要求被处罚人不得行使此种权利,其权利和资格仍享有,许可证和执照并未收回,而只是对权利予以一定限制,违法者在一定的期限内及时纠正了违法行为,按期履行了法定义务之后,仍可继续从事生产经营活动,而无须再重新申请获领许可证和执照。因而责令停产停业与“企业关闭”也不同。企业关闭是永久性的,企业因被勒令关闭而撤销登记,即企业已不再存在。责令停产停业一般适用于下列违法行为:(1)生产经营者实施了比较严重的违法行为,其行为后果比较严重。(2)从事加工、生产与人的生命密切相关(如药品、食品等)的已经或可能威胁人的生命健康的商品,或者出版对人的精神生活产生不良影响的出版物、音像制品等的违法行为。
(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照
暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚是针对持有某种行政许可证或者执照的公民、法人或者其他组织进行违法行为时,行政机关所给予的行政处罚。行政许可是指行政机关依法准予行政管理相对人从事对一般人所禁止的某种活动的行政处理决定。
行政许可行为的法制化形式就是行政许可证制度,是世界各国普遍采用的一种相对独立的行政法律制度。而行政许可证或执照则是行政许可制度的法定表现形式,是行政机关作出具体的行政许可决定后所制作的定型化的法律文书。许可证或执照一方面是行政机关具体行政许可行为的法律表现形式,另一方面则是取得行政许可证或执照的公民、法人或其他组织从事特定行为的法律依据,对于许可证制度范围内的特定行为,没有行政许可证或执照,就意味着不具备从事该行为的法定资格。暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照,对于行政管理相对人而言,就是对其为特定行为的法律资格的暂时限制或者永久剥夺,直接关系到以此行为为职业的行政管理相对人的生存大计。因此,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照也是一种十分严厉的行政处罚措施,需要行使这一权力的行政机关慎重对待。
本法将吊销企业营业执照归入适用听证程序的行政处罚种类之一,就是为了行政机关能够充分听取当事人的意见,在全面考虑案件的事实、情节及法律依据的基础上,作出尽可能公正、合理的行政处罚决定,避免因一时草率行事、对行政处罚当事人生计攸关的行政许可证错误地加以剥夺,对当事人的合法权益造成不应有的伤害;同时也避免因行政机关工作人员草率作出的违法的剥夺当事人行政许可证的行政决定侵犯当事人的合法权益,使行政机关因此而承担国家赔偿的法律后果。因为根据本法第6条的规定,公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。
在我国,许可证是有关行政机关依申请而核发的,允许公民、法人或其他组织从事某种活动、享有某种资格的证明文件。从广义上说包含了营业执照。营业执照是指准许公民个人或组织从事生产、经营的证书。如工商企业和个体工商户等,必须先获得营业执照,如果没经过工商行政管理登记和发给营业执照,就不能进行生产和经营活动。我国的许可证制度运用范围广泛,其具体形式很多:卫生许可证、采矿许可证、生产许可证、驾驶证、狩猎证、持枪证、烟草专卖许可证等。
吊销与暂扣是有区别的。吊销许可证和执照是对违法者从事某种活动的权利或享有的某种资格的取消;而暂扣许可证和执照,则是中止行为人从事某项活动的资格,待行为人改正以后或经过一定期限后,再发还许可证、有关证书或执照。例如:《中华人民共和国道路交通管理条例》第74条规定,机动车驾驶员醉酒后驾驶机动车的,除依治安管理处罚条例规定处罚外,可以并处吊扣6个月以下驾驶证,这里即是指暂扣驾驶证。
吊销、扣留许可证和执照,适用于取得某种资格和特许权利的公民、法人或其他组织实施的违法行为(严重构成犯罪的除追究刑事责任外,也可适用此种行政处罚)。如违反交通规则的,吊销驾驶员执照,药物质量不合格的,吊销其药品生产、经营许可证等。这种处罚适用的条件,是对违法者实施其他形式的行政处罚不能达到制裁目的,还需要禁止其从事某种职业活动。在这种情况下,才给予吊扣许可证和执照的处罚。在我国,有些企业或个人从事某种生产、经营活动,法律法规规定必须既具有许可证又具有营业执照,对这种企业或个人适用吊扣许可证和执照的处罚,应由主管行政机关或者许可机关吊扣许可证,工商行政管理机关吊扣营业执照。例如《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》第40条规定:“违反本条例规定,在生产、储存、销售、运输、使用爆炸物品中,存在不安全隐患,经指出仍不改正的,公安机关有权责令限期进行整改或停业整顿。对屡教不改的,县、市公安局有权吊销其许可证,工商行政管理局同时吊销其营业执照。”但吊销、暂扣许可证和执照,也并非适用一切违法生产、经营等情况。因为吊销、暂扣都是针对拥有该许可证或执照的相对人的,有些公民、组织根本就没有领取许可证、执照,就从事生产、经营等活动,对此类违法者,吊销、暂扣许可证、执照是毫无意义的,还应考虑设定、适用其他形式的行政法律责任。
(六)行政拘留
行政拘留是公安行政机关对从事违法行为、不履行法定义务的行政管理相对人实施的、在短期内剥夺其人身自由的一种行政处罚。行政拘留只能适用于自然人而不可能适用于法人或其他组织,对法人代表的拘留应视为对其个人违法行为的处罚,而不是对其所代表的企业的处罚。由于拘留是对违法行为人人身自由的剥夺,涉及公民的人身自由,因而是行政处罚中最严厉的一种,必须由法律,并由特定的行政机关执行,根据我国目前法律的规定,只有公安行政机关有权执行拘留的行政处罚。
行政拘留是行政处罚中一种严厉的处罚方式,它只适用于自然人而不能适用于法人或其他组织整体,其法人代表可以作为处罚对象。拘留的期限,根据治安管理处罚法的规定是1日以上,15日以下。行政拘留合并执行时,不超过20日。拘留一般适用于严重违反治安管理的行为人,因为对其适用警告和罚款尚不足以惩罚和教育他们。公安机关在适用拘留处罚时,应根据每一个具体违法行为的性质、情节、后果等,在拘留的幅度内确定适当的拘留期限。对于能通过其他行政处罚形式制裁违法的,一般不要适用拘留。对孕妇或者正在哺乳自己一周岁以内的婴儿的妇女,不能适用拘留,但可给予其他处罚。目前,关于拘留的法律法规主要有:治安管理处罚法、外国人入境出境管理法、中国公民出境管理法、集会游行示威法、戒严法、消防法等。
行政拘留不同于刑事拘留,刑事拘留是公安机关对于罪该逮捕的现行犯或者重大犯罪嫌疑分子实施的一种强制措施,是公安机关在刑事侦查活动中依据刑事诉讼法规定的程序实施的。行政拘留的时间为1日以上,15日以下。刑事拘留一般应当在拘留后的24小时以内进行讯问,在发现不应当拘留的时候必须立即释放;在拘留3日内,提请人民检察院审查批准逮捕;特殊情况下,提请审查批准逮捕的时间可以延长1日至4日;人民检察院应当在接到公安机关提请批准逮捕书后的3日内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。因此,刑事拘留的时间一般为3日,最长不超过10日。
行政拘留也不同于司法拘留。司法拘留是指人民法院根据有关诉讼法的规定,对于妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的一种临时剥夺其人身自由的一种强制措施,目的是保障诉讼程序的顺利进行。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,法院可以决定提前解除拘留。行政拘留也不同于行政机关特定情况下采取的行政扣留。行政扣留包括对物品和对人的扣留。对人的扣留是一种临时性的限制其人身自由的强制措施,如海关法规定,扣留的最长期限不得超过48小时。
行政拘留不同于收容审查,收容审查虽然也是有期限的剥夺人身自由,但它是一种行政强制措施,且被修改后的刑事诉讼法所取消。
行政拘留不同于拘役。拘役,是短期剥夺犯罪人的人身自由并就近实行强制劳动改造的刑罚方法,与拘留虽有相似之处,但二者之间有明显区别:(1)性质不同。拘役是一种短期自由刑,拘留是一种行政处罚。(2)适用对象不同。拘役适用于实施了犯罪行为的犯罪分子,而拘留则适用于违反治安管理的人。(3)适用机关不同。拘役由人民法院判处,拘留则由公安机关裁决。(4)法律后果不同。被判处拘役的人,表明其受过刑事处分,视为有前科;被裁决拘留的人,只是受过行政处罚,不能认为有前科。由于二者都是对人身自由的剥夺,因此,行为人一旦构成犯罪,行政拘留的日期,可以折抵拘役刑期。
本法对拘留的行政处罚的规定十分慎重,表现为对行政拘留的设定权的规定及行政拘留程序方面的规定。该法有关行政拘留的设定权方面的规定是,限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定;行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。上述规定有助于从立法环节对行政拘留权加以限制,这就为从根本上控制行政拘留处罚的滥用奠定了基础。除此之外,本法还对行政拘留处罚的实施程序作了特殊的规定,当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照原治安管理处罚条例第42条第2款的规定执行,以区别于一般的行政处罚。
(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚
本法所确立的立法体制,大大缩小了行政处罚设定权的范围。本法规定:我国行政处罚的设定权仅属于有法律、行政法规制定权的国家机关,其他国家机关不能在本法之外,设定新的行政处罚种类。本法如此规定的用意在于,适当规范行政处罚设定权的范围,避免因行政处罚多头设定导致行政处罚的范围的扩大,使行政处罚泛滥成灾的现象卷土重来。
根据本法的规定,法律可以设定各种行政处罚,限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定;行政法规可以设定除限制人身自由的行政处罚以外的行政处罚;其他规范性文件则只能在法律、行政法规规定的行政处罚行为、种类和幅度的范围内设定行政处罚。
另外,考虑到新法与旧法之间的衔接,本法第64条规定,本法颁布前行政法规、地方性法规和规章对行政处罚的规定与本法不符合的,应当从该法公布之日起到1997年12月31日为止的一年多的时间内,完成修订工作。据此而论,本法实施一年多以后,我国行政处罚的种类应当逐步统一、归并为本法规定的几种行政处罚种类,并以法律、行政法规规定的少数行政处罚种类作为适当的补充。行政处罚种类的总体数目将会有明显的减少。届时,长期困扰我国行政处罚领域的“巧立名目、滥施处罚”的混乱局面将会有一个大的改观。
本条将“法律、行政法规规定的其他行政处罚”规定为行政处罚的种类之一,这一规定不是指具体的处罚种类,从立法技术上讲是一种兜底条款,旨在囊括尚未被本法罗列的其他处罚种类。从立法实践上讲是一种“预设”条款,旨在防止现有法律、行政法规规定并正在适用的行政处罚种类遗漏或今后立法中可能出现的新的处罚种类无法设置。
这是本法关于行政处罚种类的一种授权式规定。即除上述行政处罚种类外,全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规还可以根据实践中的需要,创设新的种类的行政处罚。这是本法关于行政处罚种类的一种立法技巧。本法对所有的行政处罚种类都进行列举,实际上是不可能的,只能就最主要和最基本的行政处罚种类进行列举。这种列举,一方面可以起到限制行政处罚种类的作用,另一方面可以为行政处罚设定权的分配奠定必要的基础。但是,这种列举也存在着可能无法适应实践需要的情况。为弥补这一不足,需要在列举的前提下,授权作为全国统一适用的法律和行政法规在必要时创设新的行政处罚的种类。当然,行政法规在创设新的行政处罚的种类时,仍然必须符合本法规定的设定权的范围,即行政法规无权创设有关限制人身自由的行政处罚。
除上述6种行政处罚外,由法律和行政法规新创设的行政处罚种类主要有强制履行兵役、责令恢复植被、责令退还、限期拆除、限期治理、责令退回土地、驱逐出境、撤销注册商标、注销城市户口等。
三、典型案例
原告:福建省东海油脂工业有限公司。
法定代表人:陈银清,总经理。
被告:福州市工商行政管理局。
法定代表人:黄耀梅,局长。
1995年10月25日,福州市工商行政管理局根据新加坡郭兄弟粮油私人有限公司(以下简称郭氏粮油公司)代理人中国商标事务所投诉称:福建省东海油脂工业有限公司(以下简称东海油脂公司)在29类食用油脂商品上使用了“金花鱼”文字及鱼图形商标,与郭氏粮油公司在中国注册的“金龙鱼”文字及鱼图形商标近似,要求工商行政管理机关查处。市工商局根据其投诉,在东海油脂公司内查获了标有“金花鱼”文字及鱼图形商标标识的食用调和油490箱(每箱6瓶);在福州市台江区农贸市场永和食杂店的仓库内查获了62箱;并对以上552箱“金花鱼”商标的食用调和油予以封存。后又经查,1994年12月东海油脂公司批发销往福州市禾盛超级市场100箱“金花鱼”商标食用调和油,销货款13500元。综上,东海油脂公司从1994年4月开始至案发时止,在29类食用调和油商品上使用了“金花鱼”商标,并以每箱100元、110元、135元不等的价格进行销售,其营业额为68700元。市工商局认定,东海油脂公司在29类食用调和油商品上使用的“金花鱼”商标,与新加坡郭氏油脂公司“金龙鱼”商标(注册号570824)构成近似,属我国商标法第三十八条(1)、(4)项所指的侵犯注册商标专用权行为,根据商标法第三十九条及《〈商标法〉实施细则》第四十三条第一款第(1)、(2)、(3)项及第二款、第三款之规定,对东海油脂公司作出〔96〕榕工商处字第013号处罚决定:(一)责令其立即停止销售侵权商品;(二)消除其被封存的552箱食用调和油上的“金花鱼”商标标识,消除后商品退还;(三)处以27480元罚款;(四)责令赔偿被侵权人的损失,赔偿额由双方当事人协商解决。东海油脂公司不服,向福建省工商行政管理局申请复议,复议机关于1996年5月13日作出闽商标复字〔1996〕第17号复议决定,维持福州市工商局的行政处罚决定。东海油脂公司仍不服,于1996年6月25日向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼。
原告诉称:被告福州市工商行政管理局对原告所作的行政处罚决定,事实不清,证据不足,适用法律法规错误,违反法定程序,请求法院依法撤销被告的处罚决定,具体事实和理由是:(1)我国商标法第三十条规定:注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。也就是说,注册商标保护的范围是以核准注册的商标和核定使用的商品为准,不能任意扩大或改变。就本案而言,新加坡郭氏粮油公司在中国注册的“金龙鱼”商标是“金龙鱼”三字竖前,鱼图形横后组成商标图样;而原告“金花鱼”商标是字横上、鱼横下,全面地整体地看,两者显然根本不同。至于市场上出现的“金龙鱼”商标,是该注册商标被许可使用人自行改变注册商标图样,不标注册商标标记,致使“金花鱼”商标与其比较接近,责任不在原告。因此,被告认定原告的“金花鱼”商标与郭氏粮油公司“金龙鱼”注册商标构成近似,侵犯其注册商标专用权,认定事实错误,证据不足。(2)1993年8月,原告(原福建法斯丽工贸有限公司)通过省商标事务所向国家商标局即就“金花鱼”文字及鱼图形组合商标的商标权利事项进行查询,在得到“目前尚未在先权利商标与所查商标相同”的明确答复后,分别于同年8月、12月经省商标事务所向国家商标局申请在29类食用油脂上注册“金花鱼”商标,并开始使用该商标,而现在市工商局又认定两者商标构成近似,侵犯专用权,适用商标法及其实施细则的相关条款对原告实施处罚,显然也是错误的。(3)被告认定原告使用“金花鱼”商标的经营额68700元计算错误,将原告1994年被台江区工商局处罚后退回存放在仓库的食用调和油也计算在内,并据以进行27480元罚款,此项处罚显然不当。(4)被告在执法过程中程序上也违反了国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》的有关规定,如所称“投诉书是没有盖公章的,投诉人不合法;对原告的商品查封没有依法定手续办理;被告工作人员王某等人调查询问作笔录时,没有经被询问人核对,即要其签字,等等。
被告辩称:被告对原告东海油脂公司的商标侵权行为所作出的处罚决定,事实清楚,证据确凿、充分,适用法律正确,定性准确,程序合法,处罚适当,恳请法院依法判决维持其行政处罚决定,以维护商标注册人和使用人的合法权益。具体事实和理由是:(1)原告曾先后使用了两种“金花鱼”文字及鱼图形商标。前一种“金花鱼”商标的文字与“金龙鱼”商标字体一致,仅在“龙”字下加了小小的一竖而变成“花”字,鱼图形则和“金龙鱼”图形一模一样;后一种“金花鱼”商标的鱼图形虽然画胖了些,但商标的文字及文字与图形组合都和“金龙鱼”商标近似,市、省工商管理机关,特别是国家商标局都鉴别认定构成近似并足以造成消费者的误认。因此,原告商标侵权行为的事实清楚,证据充分。至于“金龙鱼”注册商标在中国惟一许可使用人--南海油脂工业有限公司在使用该商标过程中,未能正确使用其注册商标及未标明注册标记等问题,不影响对该注册商标专用权的保护及对侵权人行为的认定。(2)原告虽然曾申请注册“金花鱼”商标,但省商标事务所曾先后将国家商标局不予受理的驳回决定通知了原告,这说明原告主观上也存在仿冒“金龙鱼”商标的故意。被告根据原告商标侵权的事实,适用《商标法》及其实施细则的有关条款进行处罚,适用法律是正确的,所处罚款也是适当的。(3)被告依法定程序进行检查,经过大量的调查取证,充分掌握了案件的事实情况,依法对原告实施处罚,程序也是合法的。而且,原告在第一次商标侵权被处罚后仍继续实施仿冒他人注册商标的行为,理应再予查处,不存在对一种违法行为重复处罚的问题。
福州市鼓楼区人民法院经审理认为,原告东海油脂公司使用的两种“金花鱼”商标均与新加坡郭氏粮油公司在食用油等商品上注册的“金龙鱼及鱼图形”商标(注册号570824)构成近似。被告所作出的具体行政行为事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律、法规正确,处罚适当,应予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实根据,法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定,该院于1996年10月11日作出判决:
维持被告福州市工商行政管理局1996年3月27日作出的〔96〕榕工商处字第013号处罚决定。
福建省东海油脂工业有限公司不服一审判决,向福州市中级人民法院提出上诉称:上诉人生产的食用调和油使用的是“天赐”牌商标,与新加坡郭氏粮油公司核准注册的“金龙鱼”商标完全不同;国家商标局的答复不能作为认定是否侵权的依据。被上诉人福州市工商局认定事实不清,在上诉人处查扣的食用油均为台江区工商局处罚后退回的食用油。金花鱼及鱼图形仅仅是食用调和油标贴上的装潢,并非商标。1994年1月以后,上诉人公司均未生产和销售“金花鱼”食用油,被上诉人也仅是在仓库中查到该批食用油。另外,被上诉人福州市工商局作为物证出示的两箱食用油不是原来查封的两箱属于上诉人公司的“金花鱼”食用油。要求法院依法改判或发回重审。
被上诉人福州市工商局辩称:上诉人东海油脂公司的“天赐”牌商标只是“肥鱼”包装上的一个不明显的蓝点,不具备商标的基本特征,而在“瘦鱼”包装上连这一蓝点都没有。因此,上诉人称其在“金花鱼”上使用“天赐”商标是不符合事实的。国家工商行政管理局、商标局的批复也认定上诉人使用的商标与新加坡郭氏粮油公司的注册商标构成近似,并且上诉人已经承认了侵权事实的存在,事实上上诉人在台江区工商局查处后仍继续生产侵权商品。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。
庭审中,上诉人东海油脂公司称其在1994年1月31日后未再生产过带附图2标识的食用调和油,被上诉人所查扣的食用油均为台江区工商局处罚后退回的食用油,并就此向法庭提交了其在领回附图2标识的1201箱食用调和油时向台江区工商局所作的保证书。该保证书载明,上诉人东海油脂公司保证将该批带附图2标识的1201箱食用调和油取回后自行消除标识出售。被上诉人福州市工商局以其在调查中取得并封存的留样向法庭举证。该样件证实,所查获的带附图2的空瓶生产日期为1994年9月,留样有上诉人的委托代理人陈财发的签名。因此,上诉人东海油脂公司向法庭提交的上述材料不具有否定被上诉人福州市工商局有关证据的证明力。上诉人东海油脂公司所诉事实法院不予认定。
福州市中级人民法院认为,被上诉人福州市工商局向本院提供的上述举证材料能够认定上诉人东海油脂公司在台江区工商局处罚过后仍有继续生产带附图2标识的食用调和油的商标侵权行为。国家工商行政管理局商标局作为国家工商行政管理局的内设部门无权行使国家工商行政管理局的行政职权,但在工商行政机关内部商标局的复函对下级工商行政管理机关具有指导性。被上诉人福州市工商局认定上诉人东海油脂公司在29类食用调和油商品上使用的“金花鱼”文字及鱼图形商标与新加坡郭氏粮油公司在食用油脂商品上注册的“金龙鱼”文字及鱼图形商标(注册号570824)构成近似,侵犯了他人注册商标专用权,符合《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第(2)项所指的“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的”规定。被上诉人福州市工商局认定上诉人东海油脂公司生产销售侵权商品经营额68700元的事实清楚,证据充分,据此适用《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施细则》对上诉人东海油脂公司进行的行政处罚并无不当,且符合法处罚程序。原审法院认定事实清楚,适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,该院于1997年2月20日作出判决:
驳回上诉,维持原判。