第九条
(法律对行政处罚的设定)
法律可以设定各种行政处罚。
限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。
【释解】
本条是关于法律对行政处罚的设定的规定。
一、行政处罚的设定概述
行政处罚的设定,指的是哪一级国家机关可以创设行政处罚的种类和形式,对公民、法人或者其他组织予以制裁。
所谓行政处罚的设定权,就是依我国的立法体系所决定的、由特定的法律所规定的、为特定的国家立法机关或国家行政机关所享有的、并为一定级别的规范性文件所反映的对给予行政处罚的行为、种类和幅度进行规定的权力。行政处罚的设定权是国家的一项重要的立法决定权和行政管理权。
行政处罚的设定权既然是国家的一项重要的立法决定权,就必须由国家立法机关以法律的形式加以明确的规定。本法作为一部基本法律,就是规定行政处罚的设定权的国家基本的规范性文件,该法对行政处罚的设定权的规定,适用于我国领域内所有有关行政处罚的规范性文件的制定和修改。因此,可以说,有权对行政处罚设定权加以规定的规范性文件只有本法。
按照本法的规定,行政处罚的设定权由其所规定的五大类立法主体享有并分别以相应的规范性文件的形式具体地反映。在我国,享有行政处罚设定权的机关包括作为国家权力机关的全国人民代表大会及其常务委员会、作为中央行政机关的国务院、作为地方权力机关的地方性法规的制定机关和作为地方行政机关的地方政府规章的制定机关。行政处罚设定权就是由上述机关通过国家立法、地方立法或行政立法的形式,以法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章的形式具体表现出来的。
(一)行政处罚的设定和规定
行政处罚的设定有广狭之分。本法本章标题所称“设定”即为广义的设定。广义的设定包括狭义的“设定”和“规定”两层含义。
对行政处罚的设定(狭义),是指在其他规范性文件尚无对行政处罚作出规定条件下,该规范性文件率先对给予行政处罚的行为、种类、幅度作出规定。如治安管理处罚法率先规定治安拘留,这便属“设定”。
对行政处罚的规定,是指在上级规范性文件已对行政处罚作出设定的条件下,在上级规范性文件所设定的处罚行为、种类和幅度范围内再作具体的规定。如《浙江省土地管理法实施细则》(地方性法规)依据《中华人民共和国土地管理法》(法律)对违反土地管理行为的处罚作出具体规定。
“设定”使行政处罚从无到有,“规定”使行政处罚从有到有,无非更详细而已。因而或许可以说,设定是第一次规定,规定是第二次以后的设定。
必须说明,设定和规定的范围不是不受限制的,它并不对所有行政处罚的有关内容都作出规范。从本法有关规定上看,对行政处罚的设定、规定仅限于解决下列问题:
1.给予行政处罚的行为。即对行政相对人的哪些违反行政管理秩序的行为应当给予行政处罚。这其实是行政处罚的范围问题。
2.行政处罚的种类。这就是指本法第8条所规定的种类。
3.行政处罚的幅度。这是指:(1)几种罚种之间的选择幅度 ;(2)一个罚种内的处罚幅度。
至于行政处罚的主体、行政处罚的程序等均不属行政处罚的设定或规定问题,而属于本法的其他规范问题。
(二)行政处罚的设定条件
行政处罚设定必须具备一定条件,否则,不得设定任何行政处罚。不符合法定条件的行政处罚设定,是一种违法行为,其设定的行政处罚不应具有法律效力。有效的行政处罚设定应具备下列条件:
1.主体条件
首先,非国家机关包括企业、事业单位、社会团体、群众组织、政党组织等都不得创设和规定行政处罚。其次,没有规范制定权的机关不能创设或规定行政处罚。再次,享有规范制定权的国家机关,并不是有权创设和规定行政处罚的当然主体,享有规范制定权不能与享有行政处罚的设定权相等同。最后,只有享有规范制定权并经法律的明文规定或授权有权设定行政处罚的国家机关才是行政处罚设定的主体。因此,有行政处罚设定权资格的国家机关是经法律明文规定和授权的各规范制定主体,具体可包括:全国人大及其常委会,国务院及所属部委、省级地方人大及其常委会和人民政府,省会所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会和人民政府。当然,它们所享有或行使的行政处罚设定权并不相同。
2.依据条件
享有和行使行政处罚设定权的主体必须有法律的依据,才能具体设定行政处罚的种类、方法、范围、条件等。否则,不得设定行政处罚。
3.行政处罚设定的程序条件
行政处罚的设定必须依照法定的程序进行。非经法定的程序不得设定任何形式的行政处罚,它必须按照法定的程序制定,有关行政处罚的法律、法规和规章必须让所约束范围内的公众知晓,必须公布。并按法定程序报请上级立法主体或授权主体批准或者备案。
4.行政处罚设定的文件条件
行政处罚是一种国家所确定的法律责任,因此它必须具有法律规范性。在行政处罚设定的文件上,应符合下列要求:
(1)不具有国家意志性的文件不能设定行政处罚。因此一些不体现国家意志和强制性的党章、社会团体的纲领和章程、道德规范、居民公约、村规民约都不得设定行政处罚。实践中如某些地区的村规民约对宪法和法律上规定的权利如受教育权等居然作出处罚性的规定,显然是非法的。
(2)必须是规范性文件。任何非规范性文件都不得设定行政处罚,如通告、通知、命令、决定、公证书、行政处罚决定书等不具有普遍性或规范性、广泛适用性,因此不得设定行政处罚。设定行政处罚的文件应该具有法律规范性的特征,具体包括法律、行政法规、地方性法规、规章等。
(3)必须是适用于公民、法人或其他组织的外部性文件,而不能是仅适用于行政机关或其内部工作人员的文件。只适用于国家机关或其公职人员的文件,不能设定行政处罚,行政机关发布的工作规则不能设定行政处罚。
5.立法者的主观条件
设定行政处罚,应符合行政处罚立法的目的和宗旨,应基于正当的考虑,凡不符合正当目的的行政处罚设定都是非法的。如基于创收、获取非法利益的动机而设定的行政处罚,应予禁止。对这类不符合立法目的的规范文件应通过有效的监控手段予以纠正和废止。
有一种观点认为,有管理权即有处罚权。处罚权是管理权的一部分,有行政管理权的机关均可设定行政处罚。这种理论和实践混淆了处罚权与处罚设定权两个概念,并非拥有管理权的机关必然享有处罚设定权,管理权是一种行政性权力,而处罚设定权则属于立法性权力,二者有严格的界限。而且并非有管理权就当然享有处罚权,行政机关享有管理职权,要获得行政处罚权,还须有法律的明确授权。否则,在法律没有授予某行政机关享有和行使处罚权时,它不得享有和行使处罚权。
(三)行政处罚的设定与实施
行政处罚设定权作为国家的一项重要的行政管理权,是与行政处罚的实施权相对应的。二者是行政处罚领域中必不可少的权力,其区别是:1.从概念上看,行政处罚的设定权所涉及的是,哪些国家机关、哪些规范性文件、在何种程度和范围内可以规定应当给予行政处罚的行为、种类和幅度;而行政处罚的实施权所涉及的则是,哪些国家机关、根据哪些规范性文件、在何种程度和范围内、按照什么原则和程序、可以对哪些行为给予什么种类和幅度的行政处罚,并作出具体的行政处罚决定。2.从权力的性质方面来看,行政处罚设定权是行政管理方面的立法性权力,可以由立法机关以一定的方式授权行政机关行使,以便更好地实现设立行政处罚的目的;而行政处罚的实施权则是行政管理方面更具有执行和操作意味的权力,是行政管理主体所必需的并与行政管理相对一方直接相关的行政权力。3.从行使的结果方面来说,行政处罚设定权行使的结果是规定行政管理相对一方的普遍的、抽象的、不确定的行为规范和责任体系;而行政处罚的实施权行使的结果则直接规定行政管理相对一方的某一具体被处罚当事人的具体的、实际的和确定的权利义务关系和责任形式。从以上几个方面可以看出,行政处罚的设定权与行政处罚的实施权的区别还是比较明显的。
完整理解行政处罚的设定权,还应当区分行政处罚的设定权与行政处罚的创设权的不同。行政处罚的创设权的概念没有被本法所采用,但为部分人理解为行政处罚的初创权,即行政处罚的某一种类或形式之始作俑者。其实,这一概念对于实际执法领域是没有多少意义的,因为行政处罚实践所关心的是某一行为在行政处罚法律规范中的法律后果,而不是该后果最早是由哪一法律规范规定的。
二、法律的行政处罚设定权限
法律是由拥有国家立法权的机关依照法定程序制定的规范性文件。法律是一国法制体系中的主干,是人民意志的集中体现,也是社会成员行为准则的核心。法律的制定机关一般是民选的人民代表机关,在西方国家是代议制国会中的参众两院或议会的上下两院,在我国则是全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会是我国的最高权力机关,其所制定的规范性文件才能称之为法律,其他规范性文件则不能以法律相称。
法律是国家法律体系中效力仅次于根本法——宪法的规范性文件,其效力高于其他任何中央国家机关或地方国家机关所制定的规范性文件。法律在一国法制体系中的重要地位不仅是由于制定机关的最高权威性、广泛的代表性,还与其制定程序的严密性及规范化程度有很大的关系。法律的制定程序主要包括提出法律议案、审议、通过、公布、施行等。我国法律一般在全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会举行正式会议时,经大会或常委会审议、讨论并经表决后通过,再经中华人民共和国主席签署后公布。法律一般在公布一定时期后生效并开始施行,如本法就是在公布半年多以后才生效的;也有的法律在公布后立即生效,如戒严法就是如此。
法律所规范的事项包括有关刑事、民事、国家机构以及立法机关认为应当由它制定法律的其他重要事项。法律根据其规范的事项的类别及制定的机关的不同,分为两大类,一类是基本法律,一类是基本法律以外的其他法律,或称普通法律。根据《中华人民共和国宪法》的规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律;全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。
全国人大及其常委会作为我国的最高国家权力机关,其权限只受宪法限制,不受其他约束。因此,法律只要不同宪法相抵触,可以规定任何事项。所以,本条规定:“法律可以设定各种行政处罚。”并明确规定:“限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。”因此,法律可以设定的行政处罚种类包括:警告,罚款,没收违法所得、没收非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照,行政拘留以及法律规定的其他行政处罚。
对于法律可以设定各类行政处罚权,立法时没有争议。在以往的立法中,对于行政管理方面的法律也都规定有各类行政处罚,一般集中在法律责任一章中。如《中华人民共和国计量法》第五章法律责任第23条规定:“未取得《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》,制造或者修理计量器具的,责令停止生产,停止营业,没收非法所得,可以并处罚款。”《中华人民共和国矿产资源法》第六章法律责任第42条规定:“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的,没收违法所得,处以罚款。买卖、出租采矿权或者将采矿权用作抵押的,没收违法所得,处以罚款,吊销采矿许可证。”《中华人民共和国产品质量法》第五章罚则中的第51条规定:“生产国家明令淘汰的产品的,销售国家明令淘汰并停止销售的产品的,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照。”
本条第2款强调“限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定”,是一项特别强调的规定,具有排他性,即除法律以外,其他任何形式的规范性文件都不得规定涉及公民人身自由的行政处罚。人身自由权是公民权利中最基本的一项权利,限制人身自由是一种非常严厉的处罚,绝大多数国家的法律都不给予行政部门以设定限制人身自由的权力,其目的在于更好地保护公民的人身自由不受非法侵害,即使法律规定,也要采取特别慎重的态度。
由于法律可以设定各种行政处罚,因此,本法公布以前制定的法律,不论是基本法律还是普通法律,其中有关行政处罚种类的规定在本法实施以后仍将继续有效,也无需立即修订;本法公布以后制定的法律需要设定行政处罚的,应当以该法的规定为蓝本,对规范的内容适当加以限制,以保持与本法所确立的行政处罚制度的统一。
三、典型案例
原告:张晓华,男,1959年8月28日出生,个体工商户,住浙江省义乌市稠城镇莹波路8号。
委托代理人:吴小伟,义乌市律师事务所律师。
被告:浙江省磐安县公安局。
法定代表人:陈以东,局长。
委托代理人:陆阿明,磐安县律师事务所律师。
原告张晓华不服被告磐安县公安局限制人身自由、扣押财产的行政处罚决定,于1993年4月3日向浙江义乌市人民法院提起诉讼。
原告诉称:磐安县公安局违法干预经济纠纷,超越职权,关押原告的行为于法无据,请求撤销磐安县公安局限制人身自由、扣押财产的具体行政行为,返还财产并赔偿经济损失1万元(包括误工费损失1200元,厂内围墙被毁损失2000元及精神损害赔偿费等)。原告向院提交的证据有:张晓华与磐安县燃料公司的协议书原件,与义乌市东风村民委员会签订的东风燃料煤粉厂承包合同、营业执照、拘传证复印件、被扣原煤收据、结账单据、字据欠条及其他书证、证人证言等。
被告磐安县公安局辩称:原告张晓华利用合同实施诈骗,已构成犯罪。被告实施刑事侦查并未越权,拘传张晓华合法;被告行为不属具体行政行为,请求驳回原告起诉。被告没有提供张晓华构成诈骗犯罪的嫌疑证据和当地检察院撤销逮捕通知书。只提交了磐安县燃料公司报案报告、刑事案件受理登记表、拘传通知书、提请批捕书、批准逮捕决定书。
义乌市人民法院经审理,查明:1987年11月28日,原告张晓华开办的东阳市湖溪晓华煤块粉碎厂与磐安县燃料公司签订了加工煤粉协议书。协议约定:磐安县燃料公司每月向晓华煤块粉碎厂提供500吨原煤,每期到货后半年,向该厂收取货款;煤单价为40.82元;合同期为一年半;合同期间,磐安县燃料公司向该厂收取管理费2万元。合同签订后,双方依约履行。1988年10月,张晓华将煤块粉碎厂转让给义乌市稠城镇东风村,改名为:义乌市东风燃料煤粉厂,此后,张晓华与东风村居民委员会签订了东风燃料煤粉厂承包合同,张晓华仍为该企业的法定代表人。1989年4月,磐安县燃料公司提出将原煤单价提高到每吨60元,张晓华不允,双方发生争议,致部分货款未能结清。1992年12月24日,磐安县公安局派员到义乌,以义乌市城中派出所调查暂住人口为名,将张晓华骗出家门,强行将其拉上警车,押送到磐安县安文派出所。当晚10时许,磐安县公安局向张晓华出示拘传证,令其签字。张晓华签上“陈局长说我诈骗,我不签”字样。同年12月28日,磐安县公安局将事先写好的张晓华欠磐安县燃料公司赃款382560.14元的字条,令张晓华签字后,即派员到义乌市,强行拉走张晓华承包厂里的原煤2031.38吨。同年1月4日,磐安县公安局又令张晓华签署了尚欠磐安县燃料公司8357元现金的欠条后,被取保释放。
张晓华向法院提起诉讼后,4月20日,磐安县公安局派员到义乌市逮捕张晓华,并把逮捕证时间提前到4月13日。张晓华闻讯外逃。1993年6月21日,磐安县检察院在上级检察院指令下,作出撤销逮捕张晓华的决定书。理由是:该案属于经济纠纷,不构成犯罪。
义乌市人民法院经认为:晓华与磐安县燃料公司的纠纷属经济合同纠纷,不属诈骗犯罪,事实清楚,证据确实、充分。公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第一条指出:“工作中,要注意划清经济犯罪与经济纠纷的界限,决不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。一时难以划清的、要慎重从事,经过请示报告,研究清楚后再依法恰当处理,切不可轻易采取限制人身自由的强制措施,以致造成被动和难以挽回的后果。”该通知第二条指出:“对经济纠纷问题,应由有关企事业及其行政主管部门、仲裁机关和人民法院依法处理,公安机关不要去干预,更不允许以查处诈骗等经济犯罪为名,以收审、扣押人质等非法手段去插手经济纠纷问题。”磐安县公安局不顾公安部的通知精神,越权干预经济纠纷,以刑事侦查为名,限制原告张晓华的人身自由,扣押其财产,侵犯了张晓华人身权利和合法权益,属《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第4目规定“超越职权”的行为。张晓华的合法权益由于受到行政机关作出的具体行政行为的侵犯造成损害,依照行政诉讼法第六十七条第一款的规定,其提出赔偿请求,应予支持。据此,该院于1993年8月17日判决如下:
一、撤销磐安县公安局1992年12月24日对原告张晓华实施的限制人身自由和1992年12月28日扣押财产的具体行政行为;二、磐安县公安局返还张晓华原煤2031.38吨的价款人民币374243元;三、磐安县公安局赔偿张晓华误工损失费人民币600元。该等受理费计人民币8459元,由磐安县公安局负担。
一审宣判后,被告磐安县公安局不服,以“其实施的行为系刑事侦查行为,不属具体行政行为,义乌市人民法院立案受理错误”为由,向金华市中级人民法院提起上诉,请求二审法院撤销原判。
金华市中级人民法院审理认为:张晓华与磐安县燃料公司签有联营煤块粉碎加工协议,后因双方为原煤提价问题产生矛盾,致使协议终止履行。张晓华尚欠燃料公司部分货款属实,应当通过正当程序解决,但上诉人磐安县公安局以刑事侦查为名将被上诉人张晓华强行关押12天,侵犯了其人身权。嗣后,又强行拉走被上诉人的原煤,给磐安县燃料公司抵作货款,其行为属具体行政行为,应予撤销,并赔偿给张晓华造成的损失。义乌市人民法院的判决认定事实清楚,适用法律、法规正确,程序合法。该院依照行政诉讼法第六十一条第一项的规定,于1993年12月15日判决:驳回上诉人磐安县公安局的上诉,维持原判。