第十条
(行政法规对行政处罚的设定)
行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
【释解】
本条是关于行政法规对行政处罚的设定的规定。
行政法规是作为中华人民共和国中央人民政府的国务院在其职权范围内依照一定程序制定的具有法律效力的规范性文件。在我们日常的交流词汇中,行政法规的含义是十分宽泛的,所有行政机关制定的规范性文件都可以叫做行政法规,中央一级的立法机关、各地方的立法机关所制定的与行政管理有关的规范性文件也被称为行政法规,行政法规基本上是作为行政管理法规的代名词出现的,这种称谓实际上很不科学,也不符合我国现行的法律规定。
我国在1982年《中华人民共和国宪法》颁布之前,行政法规泛指关于行政管理的所有法律规范,其中包括国务院制定的条例。1982年以后,行政法规即成了国务院制定的正式的规范性文件的专有名词,是国务院制定的管理全国各类行政事务的规范性文件的基本形式,是行政法的重要渊源之一。行政法规一般由国家最高行政机关——国务院制定。行政法规的制定一般须经过规划和起草、协商和协调、审议、通过、审批或备案、发布等立法程序。行政法规的名称一般为条例、规定或办法。对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定的称条例;对某一方面的行政工作作部分规定的称规定;对某一项行政工作作比较具体规定的称办法。
行政法规可以就全国范围内的行政管理事项作出统一的规定,并在全国范围内具有约束力,但不能在法律的规定之外,对公民、法人或其他组织所享有的基于宪法的基本权利或由法律规定的其他合法权利加以限制,也不得规定其他应当由法律规定的事项或者规定普通司法方面的事项如犯罪、审判等。行政法规不得与宪法、法律相抵触是行政立法的基本原则,其含义不仅是指规范的范围上不得冲突,也包括规范的内容上不能抵触。这是因为,法律是全国人民代表大会或它的常务委员会代表人民意志制定的,是民意的反映,也是人民当家作主的表现与保证。制定法律的行为是立法行为,是民意的具体表达方式。而行政法规是由人民代表机关产生的最高行政机关制定的,行政机关是权力机关的执行机关,虽也在一定程度上间接地代表民意,是人民代表大会制的重要组成部分,但与人民代表大会所直接反映的民意仍有根本的区别。行政机关实行首长负责制,虽然以民主集中制为基本工作原则,但从法律意义上说,行政机关制定的规范性文件充其量仅仅是为执行法律而制定的行政操作规程而已。制定行政法规的行政行为,即使称之为行政立法行为,也只是建立在对立法行为作广义解释的前提之上的,二者之间存在着根本区别。
尽管如此,由于约定俗成的缘故,行政法规在我国的立法体系中,特别是行政法领域内,一直扮演着重要的角色,处于仅次于法律的优越地位。不仅国务院所属部委制定的部门规章不得与行政法规相抵触,地方人民代表大会及其常委会制定的地方性法规也不得与行政法规相抵触。这已成为我国行政法领域的立法传统,并为《中华人民共和国行政诉讼法》等法律所确认,本法沿袭了这一规定。
在本法制定过程中,对行政法规能否设定行政处罚,有不同的看法。有一种意见认为,国务院是行政机关,行政处罚是行政机关的一种执法手段,允许行政机关自己设定,又自己执行,不大合适,容易造成行政权力的膨胀和专断,侵犯公民的合法权益。另一种意见认为,我国立法存在着滞后现象,有些行政管理领域没有相应的法律规定,不给行政法规设定权,行政管理无法有效地进行。
经过反复讨论研究,各方面比较一致认为,处理这一问题,一方面要考虑对权力的制约和公民合法权益的保护,另一方面又要考虑我国法制建设的实际情况,适应改革开放和行政管理工作的实际需要。考虑到:(1)既然宪法已经赋予国务院制定行政法规的权力,赋予行政法规一定的行政处罚设定权,可以增强行政法规的权威,有利于行政法规的贯彻执行,因此,并不违反宪法。(2)行政管理涉及各个方面,面很广也很复杂,要将所有的行政管理都由全国人大或其常委会制定为法律,目前还很难做到。法律没有规定的,允许行政法规去规定,给予行政法规设定部分行政处罚的权力,有利于加快法制建设,适应行政管理的需要。(3)如果行政法规关于行政处罚的规定违法或者不合适,全国人大常委会可以予以撤销。基于以上考虑,本条规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”
根据上述规定,行政法规可以在法律之外设定除限制人身自由以外的各类行政处罚,如警告,罚款,没收违法所得、没收非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等等。除此之外,法律对违法行为已经作出限制人身自由的行政处罚规定的,国务院可以在法律规定的给予限制人身自由行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。因此,行政法规对一般的行政处罚具有广泛的设定权,对限制人身自由的行政处罚的设定权受到法律规定的违法行为、种类和幅度的限制。
行政法规规定的行政处罚不能超越已有的法律所规定的行政处罚的范围。宪法明确规定,行政法规应当根据宪法和法律,因此,法律已经规定了处罚的,行政法规只能在法律规定的范围内作出具体规定,不能超出法律规定的范围。这样随着法律的不断健全和完善,国务院自行可以设定的范围也将会越来越小,直到有一天法律已经能够完全适应行政管理活动的需要,行政法规的自行设定权实际上就没有了。当然,这需要一个相当的过程。因此,赋予行政法规部分行政处罚设定权,是由我国法制建设发展的客观规律所决定的。
关于行政法规的设定权,需要注意以下几点:
1.全国人大或其常委会已经对某种行为制定了法律进行规范,但没有规定哪些违法行为应当受行政处罚的,行政法规不能规定行政处罚。比如国旗法、国徽法都没有规定行政处罚,国务院在制定有关实施国旗法、国徽法的行政法规时,就不能规定行政处罚。
2.全国人大或其常委会已经对某种行为制定了法律进行规范,并规定了哪几种行为属于违法行为应受行政处罚和应受何种行政处罚的,国务院在制定有关实施该法律的行政法规时,只能在法律规定的几种应受行政处罚的行为、行政处罚的种类和幅度内作进一步的具体规定,不能增加应受行政处罚的行为、行政处罚的种类,也不能扩大行政处罚的幅度。比如,统计法对哪几种违反统计法的行为应受行政处罚、应受何种处罚已经作了规定,没有规定罚款,国务院在制定有关实施统计法的行政法规时,就不能增加规定应受行政处罚的行为,不能增加规定罚款。如果国务院认为需要增加应受行政处罚的行为和行政处罚的种类,应提请全国人大或其常委会修改法律。
3.全国人大及其常委会还没有对某种行为制定法律进行规范,而该种行为属于国务院可以制定行政法规进行规范的,国务院制定的行政法规可以设定除限制人身自由以外的各种行政处罚。如关于证券管理、出版管理、电脑网络管理等,全国人大及其常委会还没有制定有关法律进行规范,国务院先制定行政法规时,可以设定行政处罚的种类和幅度,但不能设定限制人身自由的行政处罚。