第十一条
(地方性法规对行政处罚的设定)
地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
【释解】
本条是关于地方性法规对行政处罚的设定权限的规定。
地方性法规是行政法领域的一个专有名词,与其一般的社会含义不完全相同。在一般的社会含义上,法规可以泛指某部门的法律规范,例如经济法规、民政法规等,但在行政法的规范语言中,法规是行政法规和地方性法规的合称。
地方性法规是由依法享有地方性法规立法权的地方人民代表大会及其常务委员会依照法定的立法权限和立法程序制定并颁布施行的、在其各自的行政区域内具有法律效力的地方性的规范性文件。地方性法规的立法主体是特定级别和范围的地方人民代表大会及其常务委员会,因此,地方性法规是其所在地方民意的反映,具有自治立法的性质,与行政机关的行政立法有着质的区别。地方性法规的立法机关主要有以下几种:
1.省级人民代表大会及其常务委员会,包括各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,如北京市人民代表大会、山东省人民代表大会常务委员会等;
2.省会城市的人民代表大会及其常务委员会,包括各省、自治区人民政府所在地的市的人民代表大会及其常务委员会,如济南市人民代表大会、乌鲁木齐市人民代表大会常务委员会等;
3.国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会,国务院批准的较大的市包括除省会城市以外的四个经济特区城市、十四个沿海开放城市及若干计划单列城市等,这些城市一般是经济比较发达、在各省份中占有重要经济地位的中心城市,是国务院在八十年代前期为适应改革开放的要求对上述城市采取倾斜政策和优惠政策时的产物,八十年代后期以来,国务院没有再增批这类城市。
对于地方性法规能否设定行政处罚,可以设定何种行政处罚,是本法制定过程中争论比较大的一种问题,意见很不一致。一些同志认为,地方性法规除不能设定限制人身自由的处罚权外,对于其他行政处罚都应有设定权。其理由是:(1)根据宪法规定,地方性法规是遵循“不抵触”原则,因此地方性法规只要不同宪法、法律、行政法规相抵触,有权设定各种行政处罚。(2)省、自治区、直辖市人大及其常委会是国家权力机关,应有较大的行政处罚设定权。(3)省、自治区、直辖市人大常委会有比较健全和完善的立法工作班子,素质比较高,有能力制定质量比较好的法规,不会出现乱设处罚现象。(4)从目前立法状况看,国家立法还不能完全适应实际需要,地方需要先走一步,同时有许多国家法律、行政法规的规定比较原则,需要地方立法予以补充。
经过反复研究和讨论,本法根据我国的实际情况,在本条规定:“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”
根据上述规定,将地方性法规的行政处罚设定权限定为除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚,这就把与行政管理相对一方的公民、法人或者其他组织的切身利益最直接相关的两类行政处罚的设定权排除在地方性法规的立法权限之外。不过这仅是就行政处罚的设定权而言的,如果法律、行政法规已经对上述行政处罚作出了规定,地方性法规可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。
因此,地方性法规的行政处罚设定权限可以概括为:对警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣许可证、暂扣执照、吊销除企业营业执照以外的其他执照等行政处罚的自主设定权;对限制人身自由、吊销企业营业执照及法律、行政法规规定的其他行政处罚,有权在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
在理解地方性法规的行政处罚设定权时,应把握以下几个问题:
1.全国人大或其常委会或者国务院已经对某种行为制定了法律、行政法规进行规范,但没有规定哪些违法行为应当受行政处罚的,地方性法规不能规定行政处罚。比如工会法、妇女权益保障法都没有规定行政处罚,地方在制定有关实施工会法、妇女权益保障法的地方性法规时,就不能规定行政处罚。比如,工会法没有规定企业长期没有成立工会是违法行为,地方性法规就不能规定企业没有成立工会属于违法行为,更不能规定给予行政处罚。因为工会是群众组织,不是国家机关,是否成立工会应当由工人自愿决定,企业只要没有阻挠工人组织工会,没有限制工人组织工会的权利,而只是没有积极支持,就不构成违法,不应当给予行政处罚。
2.全国人大或其常委会或者国务院已经对某种行为制定了法律、行政法规进行规范,并规定了哪几种行为属于违法行为应受行政处罚和应受何行政处罚的,地方在制定有关实施该法律的地方性法规时,只能在法律、行政法规规定的几种应受行政处罚的行为、行政处罚的种类和幅度内作出具体规定,不能增加应受行政处罚的行为、行政处罚的种类,也不能扩大行政处罚的幅度。比如,统计法对哪几种违反统计法的行为应受行政处罚、应受何种处罚已经作了规定,没有规定罚款,地方在制定有关实施统计法的地方性法规定时,就不能增加规定应受行政处罚的行为,不能增加规定罚款。
3.全国人大或其常委会或者国务院还没有对某种行为制定法律、行政法规进行规范,而该种行为属于地方可以制定地方性法规进行规范的,地方制定的地方性法规可以设定除限制人身自由和吊销企业营业执照以外的各种行政处罚。如关于市容管理、限制或者禁止吸烟、限制或者禁止燃放烟花爆竹、限制养狗等等,全国人大及其常委会和国务院都没有制定有关法律、行政法规进行规范,地方制定地方性法规时,就可以设定行政处罚的种类和幅度,但不能设定限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚。