第四条
(公正、公开原则和过罚相当原则)
行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。
【释解】
本条是关于公正、公开原则和过罚相当原则的规定。
一、公正原则
(一)行政处罚公正原则的内容
公正,即“公平对待”、“相应平等”,又称公平、正义。它是国家活动的一项基本原则,也是公民享有的一项基本权利。行政处罚公正原则包括:(1)一切相等的情况必须平等的对待;(2)一切不相等的情况必须不平等地对待;(3)比较不平等的对待必须和比较不相等的情况保持对应关系。这项原则在行政处罚适用中,要求行政机关必须依法平等的裁判,公平地处罚违法的公民、法人和其他组织,做到同样的案件受到同样的处理,不同程度的不同种类的行政违法,不应受到同等的处罚;不仅在实体上实现公正,而且还必须适用公正、无偏私的程序以达到公正的结果,即使具备公正的结果而适用的程序不公正,也应属处罚违背公正原则的范围。否则,公正终会要受到破坏。
在行政处罚适用中,违背公正原则主要表现为如下三种情况:
1.同等情况,不同处罚
即两个以上违法者在违法行为和情节等方面完全相同,但处罚结果不相同。这种不公正的处罚既可发生在同一行政机关对同一案件的处理上,也可发生在同一行政机关对同一案件有两个以上违法者的处理上,如二人的违法事实和情节完全相同,但公安机关却对甲裁决拘留,而对乙只罚款50元,就显然是不公正的。
2.不同情况,相同处罚
即两个以上违法者在违法行为和情节等方面有差异。甚至情况完全不同,而行政机关却不加区别地作出内容、结果相同的行政处罚决定。
3.违背公正的程序
行政机关应允许当事人有申辩理由的权利,无偏私地听取双方意见,说明理由,公开处罚过程及处罚的事实、证据、法律依据等,否则,即为违背公正程序。
(二)行政处罚公正原则的要求
根据本法的规定,行政处罚公正原则有以下几项要求:
1.行政处罚之设定应科学、合理
正确、科学地制定法律规范,是公正执法的前提和基础。体现在行政处罚的设定方面,公正原则要求:行政处罚的种类的设定以及行政处罚严厉程度的设定应考虑违法行为的危害程度;行政处罚行为作出后对违法行为人和社会公众造成的心理变化;行政处罚行为作出后能否对社会起到预防和减少违法行为发生的作用。
2.具体行政处罚行为应公正
具体行政处罚行为的作出,应以法律规范的规定、违法事实、违法性质、情节及社会危害后果为依据,当重则重,当轻则轻,具体有以下几点要求:
第一,以事实为根据,以法律为准绳。实施行政处罚必须以事实为依据是一普遍适用的原则。这个原则不仅是司法实践中的根本经验,也适用于行政处罚。首先,以事实为依据,是实事求是原则在行政执法工作中的体现。行政机关在处理违法行为时,应当依照本法以及有关法律规定的程序调查,认定客观存在的事实,切忌主观性、片面性。要了解全部违法事实的情况、经过及原因,要尽可能多地依法取得证据。将违法事实调查清楚,就有了正确实施行政处罚的基础,一方面能够适当地给予违法当事人行政处罚,维护公共利益和社会秩序,另一方面也为以后可能出现的行政复议或者行政诉讼做了充分准备。其次,正确实施法律,除以事实为根据外,还必须以法律为准绳,二者不可偏废。以法律为准绳是指处理案件、确定处罚严厉程度只能以法律、法规和规章的规定为准则。法律、法规和规章规定是此种行政违法行为的,就不能给予处罚;对行政违法行为的定性要准确,法律、法规和规章规定是此种行政违法行为,就不能以另一行为性质给予处罚;行为人具有法律、法规和规章规定的减轻、从轻或者免除行政处罚的,就应当减轻、从轻或者免除行政处罚,不得以任何理由和借口不执行法律、法规和规章的规定。
第二,正确行使裁量权。自由裁量指在法律、法规和规章规定的原则性条件和方法范围之内,作出何种处罚及幅度由行政处罚主体自主确定。行政处罚主体裁量行为的依据就是裁量权。由于法的局限性和执法主体的主观随意性,决定了在行政处罚实施过程中存在着裁量权。首先,法律规范具有很强的抽象性,是粗线条的规定,不可能规定得十分具体,在具体的实施过程中就有很大的局限性,并且客观事实是不断变化发展的,而法律规范具有相对稳定性,以不变的法律规范去约束变化的事物是不可能的,这些因素的存在就要求给予行政处罚主体以自由裁量权。其次,行政处罚的作出完全由行政处罚主体自由决定。但是,行政处罚主体的自由裁量权只能在一定范围之内存在,由法律、法规和规章为其设定界限。
根据我国法律、法规和规章的规定,行政处罚自由裁量权有三种类型:(1)对行政违法行为是否给予行政处罚的裁量;(2)确定采用何种行政处罚形式的裁量;(3)确定行政处罚幅度的裁量。行政处罚主体行使裁量权应在法律、法规和规章的规定范围内进行,超越规定范围行使权力是一种违法行政行为;而且,行政处罚主体行使裁量权要符合法律、法规和规章规定的目的和动机,不能滥用职权。除此之外,行政处罚主体行使自由裁量权还应遵守公正原则,行政处罚不能显失公正。公正原则对行政处罚主体行使自由裁量权的要求是:(1)行政处罚的内容应当公正、适度,符合客观事物和行政管理的一般规律。行政处罚主体在行使自由裁量权时不能忽视基本的比例原则。如《治安管理处罚条例》第32条第1款规定,对赌博行为,可处3000元以下罚款,对小额赌博的行为,就不应处大额罚款,如罚款3000元则丧失了公正。(2)行政处罚主体在行使自由裁量权时必须尊重平等适用原则。对有相同违法事实、违法情节和造成相同损害的人,应给予相同的处罚,对不同违法的人给予不同处罚。行政处罚不因人而异。(3)行政处罚的内容应当合乎情理,有可行性。
3.行政处罚公正原则应有一定的程序和制度保障
行政处罚程序的公正原则,必须通过一系列客观的制度落实到实处,这些制度主要有:(1)听证(听取意见)制度。即行政机关在作出行政处罚时要充分听取相对方当事人意见,在涉及多个当事人时,应给予当事人各方平等地陈述自己的观点和理由的机会。(2)调查制度。行政处罚应建立在违法事实的基础之上,因此要求行政机关调查了解事实真相,客观搜集充分的证据、防止执法人员主观臆断。(3)回避制度。同相对一方当事人有利害关系的执法人员应当避免参与该行政处罚行为,即行政处罚决定不能由与该决定有利益牵连的人作出,以免造成有偏私的事实或嫌疑。(4)合议制度。某些行政处罚决定须由若干行政执法人员共同议决后作出,以防止偏见和个人专断。(5)审裁分离制度。行政处罚中应将审理违法事实和作出处罚裁决两个阶段分开,由不同的行政人员来完成。这一制度能够防止行政人员先入为主,固执己见,较好地体现公正原则。
从行政处罚的目的分析,行政处罚必须公正地进行,才能产生预期的效果和效率,这是因为:
从国家行政的目的(或者功能)来看,现代国家行政的目的可以概括为:控制、管理和服务。控制的目的是保障社会的稳定,即创造社会成员普遍关心和需要的最起码的安全感,包括社会治安、边境管理和灾害救助等等;管理的是为了维持社会经济运行的基本秩序,造就持续、稳定、高速的经济、社会发展态势,如国民经济宏观调控、行业管理、环境保护等等;服务的功能则是为全体社会成员及社会本身提供长久的、可靠的发展机会和可能,如社会保障体系的建立、失业保险体制等等。现代国家行政的共同发展趋势是,国家行政的重点日益向服务功能倾斜,控制、管理功能越来越多地为服务功能所取代或掩盖。
随着国家行政职能形态的转换,传统的、以控制和管理职能为基础的行政效率观念,面临全面的更新和调整。如果行政的目的主要是以服务大众为宗旨,那么行政效率就不可能简单地以行政机关所作出的决定的数量及其执行情况为衡量标准,而只能以服务对象所获得的服务的质量为尺度。在这种情况下,行政机关与行政相对一方的相互关系是否融洽,就成为检验行政效能的重要指标。行政效率的提高并不是行政机关一厢情愿的事,而是受诸多因素的影响,其中公众心理及合作态度是非常重要的两大因素。
行政机关在行使职权的过程中如果能以合法性为前提,以合理性为指针,其结果必然是兼顾公平与效率的慎重的权衡,这样的行政处罚行为符合公众的心理要求,也容易取得相对一方的合作和支持,如此一来,行政效率与公平就进入了正常的良性循环,这无疑是行政管理活动的最佳状态。
二、公开原则
(一)行政处罚公开原则的内容
行政处罚公开原则是指行政处罚的各个环节要让当事人和社会公众知晓,有利于他们对行政处罚的监督。
行政处罚公开原则包括三方面内容:
1.对行政违法行为给予行政处罚的规定公开
也即西方国家所称的档案公开。未公开的内部规定不能作为处罚依据,行政处罚主体依据该类规定作出行政处罚行为其行为无效。
2.行政处罚主体作出行政处罚决定所依据的事实和理由公开
有利于当事人陈述权、申辩权的行使,有利于行政处罚主体查清事实真相,作出正确的行政处罚。
3.行政处罚决定公开
将行政处罚决定公开,让公众知道决定的内容,有利于社会公众对行政处罚活动的监督;同时,也教育了社会公众,警戒效仿者,让其自觉抑制违法意念,以避免发生类似违法行为。
行政处罚公开原则是行政处罚公正原则得以实现的保障,也是公正原则的必然要求。
(二)公开原则的要求
本条规定:“行政处罚遵循……公开的原则。”“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”这就以法律的形式对行政处罚公开原则提出了明确、具体的要求。
行政处罚公开原则有以下几项要求:
1.对违法行为给予行政处罚的规定必须公开
本条第3款规定:“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的不得作为行政处罚的依据”。公开原则是建立民主政治制度的基本要求,也是行政处罚达到预期目的的主要保障。国家将法律规范性文件公布,有利于社会公众知道什么行为是法律所提倡的,什么行为是法律所禁止的,以及从事了法律所禁止的行为所应承担的后果,有利于公民、法人或者其他组织自觉调整其行为,做到与法律的要求相一致。如果法律规范性文件不公布,社会公众不知道国家鼓励什么、禁止什么,这时给违反此规定的公民、法人或者其他组织予制裁,不利于行政处罚运行机制的运行,达不到处罚的预期效果。
对于法律规范性文件公布的形式,本法没有作出具体规定。但从公布的目的是让社会公众了解法律规范性文件的角度来看,公布应采用让尽可能多的人知晓的方式:法律应在《全国人大公报》及全国公开性报纸上公布;国务院的行政法规应在《国务院公报》及全国公开性报纸上公布;国务院部、委的部门规章应在全国公开性报纸上公布;地方法规和地方规章应在各地的政府性公报及地方党报上公布。其他不能为社会公众广泛了解的公布形式无效。
2.行政处罚程序和行政处罚决定公开
公开原则是现代社会行政管理民主化程度渐趋加强的具体体现。行政处罚程序坚持公开原则,有利于公民、法人或者其他组织了解行政处罚主体的职能和处罚程序,便于人民群众进行监督;坚持公开原则,有利于当事人知晓做出行政处罚决定的事实、理由和依据,可及时就有关问题进行陈述和申辩,保护当事人的合法权益,同时也保障行政处罚决定的正确作出;行政处罚公开,可以警戒效尤者,并发挥面向社会进行教育的作用。行政处罚程序和行政处罚决定公开的具体要求有:
(1)行政处罚主体将其职权和行使该权力的程序公开,让社会公众了解。
(2)行政处罚主体在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。
(3)依照法律规定应当举行听证,而当事人又要求听证的,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政处罚主体应公开举行听证会。
(4)行政处罚决定应公开,让当事人和社会公众了解。
行政处罚的公开原则要求增加行政活动的开放度和透明度,让相对一方了解行政处罚的全过程以及处罚的事实、证据、法律依据、救济途径等,以确认自己是否违法以及处罚是否合法。公开原则是保证处罚结果公正合理的必备条件。
公开原则的贯彻使行政机关在进行行政处罚时,通过一定的方式和途径让相对一方当事人或其他关系人了解有关的情况。这将有利于提高公民对行政机关的信任度,使其能够监督行政机关及工作人员是否依法、公正行使职权,促使公务员的廉洁,防止行政机关及工作人员滥用职权和保障公民、法人和其他组织的合法权益,同时也可以起到教育的作用。
3.处罚公开应有一定的程序保障
公开原则主要通过下列制度具体体现:(1)表明身份制度。行政执法人员通过出示证明自己身份的证件和文书,以便让相对一方当事人了解自己的身份,使相对一方当事人免受行政机关的越权、滥用职权行为的不法侵害。(2)告知制度。行政机关在进行行政处罚的过程中,应明确告知权利及其他相关事项。(3)说明理由制度。行政机关作出行政处罚决定,应当对利害关系人说明处罚的事实根据、法律依据及其他理由。(4)咨询制度。当公民要求了解行政处罚行为的有关情况时,行政机关应给予答复或允许其查阅,当然对法律规定的涉及国家机密、个人隐私、商业秘密和其他保密范围的秘密,行政机关无权向他人公开。
三、过罚相当原则
过罚相当原则,是指行政处罚作为国家的一种行政制裁手段,应当与违反行政法义务,破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。
行政处罚是对已经违反行政法义务的惩罚,从效果上看,惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已然违反义务的惩罚还是对未来违反义务的防范,其目的都在于维护行政管理秩序,而违法者破坏行政管理秩序的程度和后果是不尽相同的,这就有必要根据违法的程度、制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定出对应的惩罚层次。在这个惩罚层次中,不应当出现畸轻畸重的现象,如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果或者违法者通过违背行政法义务而得到的非法利益要轻或小,那么惩罚不但不是制止违法行为,反而是纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度,不但达不到惩罚目的,而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此,在行政处罚的立法与适用中,必须做到处罚相当。
本条第2款规定,设定与实施行政处罚要以事实为依据,与违法行为的事实、情节以及社会危害程度相当。这里规定的“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”,就是“过罚相当”原则在本法中的具体表述。行政处罚应当根据违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。不能够对轻微的违法行为给予很重的行政处罚,同样,也不能对社会危害相当大的违法行为只警告了事,或者只罚款了事。过罚相当原则在行政处罚的设定和实施上都有体现。
(一)过罚相当原则在行政处罚的实施上的体现
行政处罚中的过罚相当主要适用于行政处罚的实施方面,因为一是我国的法律在规定行政处罚的幅度中就有一定的范围,二是行政机关在实施行政处罚时也有一定的自由裁量权,所以过罚相当应当主要适用于行政处罚的实施。
我国行政处罚立法一般是根据情节、后果或危害性将违法行为分类并规定相应处罚,或者仅笼统地规定违反本法第××条应当处以何种处罚。总体来说,处罚的幅度是非常大的,留给执法人员的自由裁量空间也很大,例如,药品管理法实施办法第52条规定,卫生行政部门可以根据违法情节处以警告,或者并处二万元以下罚款。由于执法人员的自由裁量权极大,因此,能否在个案中真正做到处罚适当,很大程度上取决于执法人员。为了保证执法人员能够做到处罚适当,行政复议制度和行政诉讼制度都规定了变更措施,但是这种行政救济能够纠正处罚不适当的范围和程度是有限的,例如,行政复议条例规定,上级复议机关仅对明显不当的具体行为可以予以变更,根据行政诉讼法规定,人民法院只是有权对显失公正的行政处罚予以变更。所以,归根到底,能否真正实现过罚相当原则,还必须依靠执法人员提高自身的职业道德和业务素养。
(二)过罚相当原则在行政处罚的设定上的体现
过罚相当原则同样适用于行政处罚的设定。这主要是我国行政处罚的设定权是分层次的,全国人大及其常务委员会制定的法律可以设定任何行政处罚,国务院制定的行政法规、地方人大及其常务委员会制定的地方性法规、国务院各部、委员会制定的规章、地方政府制定的规章均权力不等地具有一定的行政处罚的设定权,为了保证行政处罚从一开始制定时就能够体现行政处罚这一手段的目的,所以本法规定,设定行政处罚也必须遵守过罚相当的原则。这就要求凡是有权设定行政处罚的机关,在最初设定时就应当全面、客观地分析违法行为的性质、社会危害程度规定行政处罚。
在行政处罚的制定过程中,有些部门在罚款的设定权的额度上要求权力大些,提出不重罚就解决不了违法行为。必须指出,行政处罚只是对轻微的违法行为起一种惩戒和教育作用,认为重罚就可以解决一切问题的想法是不切实际的。如果说一个人的违法行为已经到了要罚到使他失去生存条件的话,那么,他的违法行为一定是对社会产生了非常严重的危害,那么,也就是犯罪了,行政处罚的手段已经不适用了,行政机关也没有权力剥夺一个人的基本生存条件。基于这点,强调设定行政处罚要与社会危害程度相适应,就更有其现实意义。
四、行政处罚公正、公开原则、过罚相当原则的意义
行政处罚坚持公正、公开原则、过罚相当原则具有十分重要的意义:
(一)保障惩罚违法、伸张社会主义
行政处罚主体给予行政违法者行政处罚,不仅可以制止其继续违法,且表示对违法行为的否定评价,还可以抚慰被害人,平息社会义愤,满足社会主义正义观念的要求,以维护法制的威严和行政管理秩序。同时,社会主义社会并未消灭私有制,价值规律仍起作用,“等价”观念还根深蒂固,处罚程度与违法程度相一致,就能体现社会公正观念的要求,满足社会对“等价”的需要,伸张社会正义。
(二)可以有效抑制违法意念,预防行政违法行为的发生
行政处罚主体对违法分子适用行政处罚,使违法者亲身体验到处罚的痛苦而不敢重新违法,重要的是警戒效尤者,使社会上那些企图违法者,因慑于行政处罚的威力而抑制或放弃违法。但公正、合理的作出行政处罚是发挥其作用的关键。如处罚过轻,不足以体现行政处罚的威慑力不易抑制违法意念。处罚过重,一方面增加受罚人的耐受力,同时,也会导致产生对抗情绪和胆大妄为心理。处罚程度与违法程度不一致或因人而异,又会造成社会上其他人预见不了实施违法行为的后果,不能发挥行政处罚的威慑作用。总之,只有罚当其过才能发挥行政处罚的威慑作用,预防和减少行政违法行为。
(三)保障行政处罚正确作出
行政处罚是一种依行政处罚主体单方意思表示即可作出的行政行为,如对这种行为的作出不规定一定的限制条件,则该类行为极有可能出错。行政处罚坚持公开原则即是对行政处罚权力行使的限制。一方面,作出行政处罚所依据的规定公开和行政程序公开,有利于人民群众对行政处罚的监督,保证行政处罚主体作出处罚的动机正当和经过充分调查论证;另一方面,告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,有利于公民、法人或者其他组织行使陈述权的申辩权,有利于查清违法事实,避免行政处罚主体对事实认定和法律应用的片面性。