序言
找回结构,抓住结构
法治说:“我结构,故我存在。”(I structural,therefore I am.)“找回结构,抓住结构”,这是中国法治理论的当代使命。
——题记
一
以古典政治哲学与法律哲学(法理学)为起始,迄至当下,思想家和学者们对于法治问题已有无数的思考与著述。在长达两千多年的历史中,西方政治哲学的经典作家,如柏拉图、亚里士多德、西塞罗、哈林顿、洛克、孟德斯鸠、休谟、康德、施米特、罗尔斯、哈耶克;法律哲学的著名理论家,如富勒、德沃金、拉兹、菲尼斯;以及宪法学家戴雪等,都是法治思想与理论的奠基性、基础性和开拓性的人物。而中国先秦时代的商鞅、慎到、申不害、韩非以及《管子》《黄帝四经》等思想家或典籍,早已成为中国法治思想与学术的古典遗产和现代资源。中国近代以来,康有为、梁启超、严复、孙中山、张东荪、萧公权等,以及邓小平、董必武、张友渔等,对近现代中国法治问题的探索,也汇成了中国法治思想与理论的丰富史迹。至于中外以“法治”为主题的论著与论文,更是汗牛充栋,不可胜数。
所有这些著述,对法治的概念、原理(根据、意义、价值等)、制度结构与规范体系,以及法治事实(包括法治史)和方略谋划(法治建设的“处方”),或阐幽发微,或探求真义,或描叙史实,或昌明学理,或批评弊病,或倡言构想,真是好一派繁茂的法治思想学术景象。
但是,这并不意味着法治的思想发展与理论研究已到穷期。因为每一个时代、每一个国家各有其不同的法治主题、重点和难题,而且其法治思想、理论的状况也各不相同。与此同时,为法治文化建设与法学教育计,已有的法治思想与理论也有重释、重整和重述的必要。所以,法治的学术研究,永无止境。
而在当下种种法治理论与观点纷然杂陈,甚至纷乱如麻的语境下,显然需要对法治进行解释性、反思性而非规范性的分析,亦即需要一种分析的、科学的法治理论。面对规范性的法治理论几乎已经有点泛滥的局面,或许更重要的不是另外提出一种规范性的话语,而是认清问题的真实涵义、理论解释与建设方案。这当然也包括对各种规范性的法治理论进行学术分析,以认识其本有的面相。无论如何,每一门学科都是一门“专业”,正如德怀特·沃尔多(Dwight Waldo)所作的精妙阐述:“科学认识世界,专业表达观点。”
因此,避免独抒己见、谈吐感言、倡导建议和畅想愿景式的表达,不会没有意义。
以此为基准,我们再来思考法治政体这一找回法治的结构之论题。
二
法治要规范、限制和约束政治权力。这确为不刊之论。但是,法治在安排政治权力的同时,其真实性、可靠性和持续性往往又取决于对政治权力的安排。这一看似两面的复杂问题,其实只是一面:法治如何安顿政治权力,即是如何安顿自身。
因此,如果没有理解政体与法治的关系及其构成性结构,那么,无论是对政体还是法治,我们就都不能提供完整的理论解释。基于此种看法,近十多年来,我的研究与思考,集中于“法治政体”问题,包括对中外的思想史、制度结构与基本理论等方面进行阐释和证成。这一阐释与证成的核心问题在于: 是否在任何类型的政体之下都需要且能够施行法治 ?或者说, 法治对于哪些政体是可欲且可行的 , 对于哪些政体既不可欲亦不可行 ?进而, 何种法治与哪些政体相关联、相契合 ?
敝人以为,对法治政体问题的这一研究,是我在《法治论》(与王人博合著)之后关于法治问题的一点“新论”。
通过这一研究,我试图说明与论证的核心观点是:任何种类或形态的 法治 ,都是 内生 、 内存于某种政体之中 的;就此而论, 法治(也)属于政体科学 , 而不(仅)是治理术 (governmentality)。
一种完整的法治理论,当然既要回答何谓法治以及何种法治,又要追问法治意欲何为,更要探究如何法治和法治实际如何等基本问题。而“法治与政体”的关系,尤其是政体对于法治的极端重要性,无可置疑乃是法治理论研究的关键问题。法治的品性构造与实施过程,是一个系统工程。简略而言,它需要多方面的元素来共同铸就法治的理念与体制,共同维护法治的秩序与状态,如以法律体系为前提,法治文化(法治的共识与信念)为支撑,社会(包括政治、经济)结构为基础,法律解释学的方法与技术为条件,以及政体构造为基本(宏观)的架构性和组织性的框架与力量,等等。法治不仅具有功能性要素(意义与规诫),而且具有结构性(组织性、制度性)要素。只有首先具有这两个方面的基本要素,法治之“法”才能拥有必要的法律品性,法治才能具备必要的制度体系,也才能使这些法律与制度具有至高无上的权威,进而成为行为事实和秩序状态。而政体主要就是一种结构性的要素和力量,作为对于任何形态的法治都至关重要的变量,我们丝毫不能怠慢或者轻易放过它。
毫无疑问, 政体 应当成为法治理论研究的 基本出发点 与 结构性约束 。“政体是我们能够通过审慎的人类活动提供的最深层的人类结构”,因为诸如“行政安排、党派制度甚至经济制度不是孤立存在的,而是存在于政体之中的。政体比任何其他这类制度更重要”。
职是之故,社会科学的学术理论研究者应该“从政体出发来研究其他的社会单位”:
只有在“检验了”政体问题并且断定了它是如何(或者是否)影响所面临问题
之后
才能正确地研究这些别的问题。如果脱离政体而去考虑别的问题,就是使这些问题脱离它们最重要的环境。
不论这一论断是否意味着对政体的重要性有夸大之嫌,甚至落入一些学者所批评的“政体决定论”,其真实的启示就在于,不能脱离政体这个“最重要的”政治环境去思考与解决法治问题。
在当代中国的政治学著述中,政体的地位和重要性不断得到阐述与强调。人们或者认为,“国体和政体共同构成了一个国家的根本政治制度”
;或者指出,人民代表大会政体形式(人民代表大会制度)是社会主义中国的“根本政治制度”
。而宪法理论的主流看法,同样将人民代表大会制度视为中国的“根本政治制度”。
什么叫“根本政治制度”?有的宪法学教科书解释说:“既然人民代表大会制度直接全面地表现了我国的阶级本质,是我国国家机构得以建立健全和国家政治生活得以全面开展的基础,是其他政治制度的核心,而且反映了我国政治生活的全貌,那么毫无疑问,人民代表大会制度是我国的根本政治制度。”
将人民代表大会制度视为中国的根本政治制度,早已成为我们的政治常识。
何谓“根本”?中国近代宪法学家费巩先生在对宪法作为“根本法”之“根本”一词进行定义时指出:“根本者,限制事物之变迁,使能有恒,易无定为有定,而成稳固坚确之典则,政治乃有轨道,人权庶有保障。”他又说:
根本一词有基础、固定、坚确之意,恒人称宪法为根本法者,以其为政治组织之基础,而较任何其他法律为固定坚确也。根本一词又有宪法较其他法律为重要之意,故亦望其独最固定坚确。诸政治制度若立法、若行政、若司法等机关,甚为重要,当较教会、工会、学校、家庭等团体为甚,故一则载列宪法,一则可以不必。身体、言论之自由,当较其他自由为尤重要,故凡宪法,无不特予保障,借此致于稳固,轻易不受剥夺。
按照费先生的解释,“根本”的东西不仅具有基础性,而且是最重要、最主要的,同时也是最固定(稳固)、最坚确的。因此,指称政体为“根本政治制度”,就是指政体不仅是一切政治制度的基础性制度,而且在一切政治制度中最重要、最固定,因而能对其他制度产生极其重大乃至决定性的影响。
由此,一国的法治体系,怎么可能与该国的“根本政治制度”(政体)没有至关紧要而复杂的关系呢?即使人们从外在的视角将政体视为法治的政治环境,那么,这个环境也必定是一种“战略性环境”,而不是无足轻重的“技术性环境”。
根据上述观点,在法治问题上,我们需要追问:某种政体是否可能或实际上是法治的?而某种法治是否通过一定的政体来表达与受保护?或者在某些政体的制度逻辑之下,其所宣称的法治原则,如法律至上、法律面前人人平等,可能会归于语词化、口号化、空虚化?仅从法治这一面来观察,法治必然关联着政体的一个根本基点,这是因为,法治至少要求整个政治权力由法律予以安排,由法律加以限制,并服从法律的统治。现代法治的核心,并不是公民个人守法,而是国家、政治权力、政府受到法律的统治。一国政府服从法律,即使不断有公民个人违法犯罪,亦为法治国。反之,一国政府不服从法律,哪怕公民个人全都安分守法,亦不为法治国。因此,法治问题才应被视为政体问题。特别是当法治成为治国的原则与制度体系,以及法治成为现代国家的基本形态时,法治与政体的关系就更加紧密也更加重要了。
质言之,某种法治的特质和限度,必定与某一种类的政体紧密相关。当一种法治试图规范与限制一个国家的政治权力时,与之相连接的那种政体的价值和构造,也限定着这种法治的内涵、意义、形态与成效(或者法治的保障力量)。一种政体犹如一间房屋,有其价值、制度上的范围和空间(包括上限与下限),因而也就有从底部到顶端的制度弹性与运行空间。所以,由该种政体决定并与之相适应的法治,其内涵、意义、形态与成效也必定且只能受限于该种政体所能容许的范围和空间。这当然使其法治在该种政体之内具有调整、改革、改良的可能性,从而不断接近其“上限”——该政体所能容许或塑造的法治的最佳形态。但是,该种政体对其法治的基本设定与控制,是法治自身无法予以突破的。一旦其法治突破了原有政体的控制与限定,则这种法治显然已经进入另一个“房间”。这其实就意味着出现了政体转型,而这种法治其实也已经换了一种“类型”。因此,一方面,某种政体的基本精神、原则、制度结构及其运行背后的社会政治力量,必定对与该种政体相关联的那种法治起着决定性的作用;另一方面,该种政体对其法治也具有根本的限定与限制作用,包括无法突破的价值、制度与权力结构及其组织的顶层天花板。
从而,法治政体问题有五个核心要点:
1. 法治对于政治权力如何安排、约束与限制?这是法治与政体的基本契合点。
2. 何种法治关联于何种政体?
3. 某种法治在某种政体构造上怎样得以体现与表达?
4. 某种政体对某种法治又如何加以维护与保卫?
5. 哪些政体在何种意义上属于法治政体,以及哪些政体在何种意义上属于非法治政体?
对这些核心要点的研究,应当
“用政体去阐明法治,用法治去阐明政体”
,从而在法治与政体之间建立理论联系,实现法治理论的
跨学科重述
。
三
我为什么会生发出研究法治政体问题的想法?应当说,从个人的学术经历来说,“法治政体”浮出脑际并成为我试图予以解释的法治理论主题,是一个不断积累、逐步明晰与反复确认的过程——几乎是40年的过程。其间包括20世纪80年代末以来的阅读经历,对近几十年来各种法治观念与理念进行的反思性观察,以及对当下中国法治发展的期待,尤其是对所谓 “商鞅难题” ——“法之不行,自上犯之”,“无使法必行之法”——及其破解之道的把捉。
首先,对“法治政体”的初步感知,出自20世纪80年代末的一次阅读经历。当时,为撰写《法治论》,我曾系统阅读柏拉图、亚里士多德、西塞罗、哈林顿、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩等人的著作,从而略略了解他们的政体思想。在梳理其法治思想时,虽则主要受限于纯粹的法学视野,而未能自觉地跨入政治哲学或政体学说;但是,对他们关于法治与政体的思想,也有所理解和释义。比如,我在《法治论》中谈到亚里士多德的观点时认为:“没有树立法律最高权威和维持法律威信的城邦,实质上是缺乏政体的城邦,也就是无以成为一个城邦。这样,法律至上成了亚里士多德理想国家的标志和应有部分。”以及,“良法必须能够维护合理的城邦政体于久远”。谈到西塞罗时,我们认为,“从国家作为法人团体的实质性因素方面言之,共和政体就是重法主义,就是以‘服从法律为美德’,而如果共和政体的权力是基于强暴和专横,就没有国家和共和政体。在这里,西塞罗又引导我们回到了原来的出发点:为求法治,必须建立共和政体。共和政体本身就是法治政府”。对哈林顿、洛克、孟德斯鸠等人的解读,亦有类似的把握。
与此同时,在阅读1980年前后那场“法治与人治问题大讨论”的文献资料时,我注意到母校(西南政法学院,今西南政法大学)的张警教授和北京学者林欣在其论文中所阐发的基本见解。张警先生一生著述不多,但都是嘉惠学林之作。其中《社会主义法治是真正的法治》是其重要的一篇论文。在该文中,先生精辟地指出,真正的法治思维,是把法治问题作为政体问题加以思考,以解决“统治权力基于什么这样一个根本问题”。先生认为:“人治和法治之所以值得讨论,就因为它牵涉到统治权力基于什么这样一个根本问题。我们认为人治和法治不能并存,理由也就在这里。”
如果纠缠于“人”与“法”的关系,则人治与法治似乎是可以并存和结合的;但从政体类型学上看,人治的政体与法治的政体怎么可能并存或结合呢?而林欣先生的论文题目直接就是《论政体与法治》,该文说:“要阐明法治问题,必须首先考察政体问题。”“法治与人治的问题,是统治的形式问题,也就是政体问题。如果不从政体问题去考察法治与人治的问题,那是肯定找不到正确的答案的。”
这些观点,在“以法治国”“依法治国”话语广为流行的语境下,确实是空谷足音。
可惜的是,在与王人博兄合作完成的《法治论》以及《赢得神圣——权利及其救济通论》出版之后,我并没有沿着这两本书已经开启的道路和奠定的方向深入发展下去。此后的十余年,作为民主党派人士,我主要投入“参政议政”活动,而非专心致志于学术人生。这虽然从一个较为边缘处和极小的窗口拥有了观察现实政治生活的机会,并对政体问题有一点切实的感觉,却在很大程度上浪费了一生中读书和思考的最好时光。
1997年至1998年,为编著《从法制到法治》,我又重新经历了十年前的那种阅读。在该书中,我特别写道,在1980年前后关于法治与人治问题的讨论过程中,张警和林欣等法治论者初步切入了法治的一个核心问题——国家权力的合法性以及相关的政体问题。这显然不仅仅是治国的方法和法律的权威问题:
林欣还从法治与政体的关系入手,说明“法治与人治的问题,是统治的形式问题,也就是政体问题。如果不从政体问题去考察法治与人治的问题,那是肯定找不到正确的答案的”。反观世界各国政体演变史,大凡共和(民主)政体是法治的政体,而君主(专制)政体是人治的政体。这也正是法治和人治不可调和的政治上的根源。尽管早在亚里士多德的《政治学》中,就已讨论过法律(法治)与政体的关系,但是,中国法治论者在20世纪80年代对这一关系发表的见解,仍然是值得肯定的。至少,它开启了不久之后从政治体制的角度探讨中国法治问题的思路。
然而,回想起来,由于学术上的敏锐性和坚定性不够,当时我尚未形成关于“政体与法治”之关系的明确的问题意识,随后也不过是对此问题略有所感,或者偶尔在脑际中闪烁一下而已。也就是说,有时候,张警先生和林欣先生的真知灼见,在我脑海中挥之不去,并在不经意间拨动我的思绪。这是一种问题的反复重现,但其意识依然有些模糊。
这样的思绪与模糊的意识,一定程度上体现在我和江山合著的《法治与政治权威》(2001年)中。这本书的中心问题,其实就是法治与政治、法治与政体的问题。该书提到柏拉图的《政治家篇》曾论及,“开始根据‘有法律统治’(法治)与‘无法律统治’(非法治)之间的区别把一种政体分而为二,并且认为‘有法律统治’的君主制是最好的政体”。对于亚里士多德的“法律统治论”,该书也说:“在追求法治的政体中,法律对政治权威的约束是极其重要的。”但是,该书的确没有提供一个起核心贯通作用的关键概念。现在来看,它不正是“法治政体”吗?然而,18年前的这本书,还没有提炼出这样的概念。不过,该书已接近这个概念——“政治权威”正是政体需要安排的关键因素。
进入21世纪初,我想尝试全盘整体性地厘清自晚清到当代百余年的中国法治史,重中之重当然是法治思想史。尽管对于当代,我已编写过《从法制到法治》,但仍然觉得需要将这一段当代史置于百年史程中,重新予以解读。而这就不仅仅是百年的问题,而是必须进入中国古代的思想学术世界。更重要的是,这一厘清还要求寻出一个具有规范意义的主题线索和梳解视角。至2008年,经过反复思考,我确定了一个基本的研究策略:以中国知识分子对法治的思考与追寻及其与中国法治历史进程的相互关系作为主题和主脉,观察和解释这两个方面的起伏、兴衰与成败,并挖掘其背后的思想理论与社会政治上的原因。这并非意味着,只注重对中国法治思想的社会政治学与意识形态分析,恰恰相反,我更偏向于关注中国法治思想的内部生长、积累和变创,例如语词的转换、概念的阐释、理论命题的论证、思想涵义的铺陈及其具有思想学术流变意义的传承与创新。这是因为,一方面,这应当是中国法治思想史研究的基本使命;另一方面,这一侧重于内部问题的探讨,可以被视为透析思想理论与法治实践进程相互关系的一个极其重要的前提。在没有弄清那些理论内部问题的情况下,难以想象如何认识它们对法治实践进程的真正影响,以及如何论说它们真实的外部意义。当然,针对不同历史时期的境况以及由此而生的问题意识,上述研究策略也可相应地显示出不同的重点。
但是,这样的研究显然不是一件轻而易举的事情,也不是短时间内就可以一次性完成的。有鉴于此,我设想重点关切四个单元及其中心问题:
一个时代
把“近代”(从清末到1949年)作为一个单元,梳理近代思想家和学者的法治思想。可以用“法治与主义”的相契性这一中心线索,展现中国近代(个别方面延伸到当代)法治思想的多元的宏大气象,并考察这些思想的历史命运。
一个事件
选定的是1957年的那场“反右”运动,主题是“法治之殇”。这个“殇”是什么?为什么有这个“殇”?这个“殇”的后果又是什么?这些问题都是需要揭示和解释的东西。
一个人
通过探讨一个人的法治思想,去透视和呈现一个时代的法治思想,或者观察一个中国人的“法治梦”,如何与一个国家、一个时代的“法治梦”重合、互动,甚或错置、逆反,此所谓“见微知著”或“知著识微”。
一个主题
关于中国法治的核心论题或命题的生长与演变,可以分别做各种主题的研究,如法治的概念史、法治之意义的阐释史等,以此彰显中国法治理论家在这些主题上的学术成就及其对公共政治与法律意识的影响。
在这个构思与设想的过程中,为上溯中国古代先贤“治国平天下”的思想,并与近现代中国的法治思想进行贯通,我阅读过诸子(主要是儒家、墨家、法家、黄老道家)的基本经典以及秦汉至清代一些重要思想家的典籍,思考了一些法家思想与“新法家”的问题,也系统涉猎了康有为、梁启超、严复、孙中山、萧公权以及一些中国近代法学家的著作。由此,我认为,一方面可以对近现代中国的法治观念与法治理论提供一个历史性的解释;另一方面,我对《商君书》及梁启超就一些重大法治问题所作的阐述,尤其是“商鞅难题”以及与此相连接的“梁启超方案”,心有戚戚焉,从而再一次激发我对张警、林欣两位先生之论断与洞见的追寻。毫无疑问,对“商鞅难题”的注视,特别是对解决这一难题的“梁启超方案”的发现与领悟,是促使我近些年系统思考“法治政体”问题的最直接也最重要的契机与推动力。鉴于本论题主要是从“梁启超方案”出发,并且深切认同这一解决方案,故而可以说,本论题沿着梁启超开启的思路展开,并予以进一步的理论分析与论证。甚至不妨讲,本论题就是对“梁启超方案”的理论探讨。
对法治政体问题的追问,当然也不可能脱离当代世界以及中国的法治理论与实践的总体背景。
我们知道,在世界范围内,特别是1990年以来的世界,人类经历了巨大的历史变迁。这一变迁充满了各种各样的偶然性和不确定性,但是,让人惊奇的是,人类在“法治”问题上则形成了世界性的共识。正如美国圣约翰大学法学院教授布雷恩·Z.塔玛纳哈所归结的:“面对诸多新的不确定性,在一点且只在一点中出现了一种超越所有裂痕的普遍共识:‘法治’有益于所有人。”
而20世纪末以来,在国际社会,“法治”更是受到广泛的赞美与追捧,成为一个声誉鹊起、名声大噪的“时髦词语”(buzzword)。也就是说,自20世纪中后期开始,世界上出现了全球性的民主化与法治化的强大潮流:全世界都在追随“法治”,全世界都在对“法治”高唱赞歌,从而使“法治”成为具有高度普适性的概念和共同拥戴的理想。西方自近代以来,一个普遍性的观念,就是将“法治”视为人的尊严、人权以及可持续的自由经济发展的不可缺少的根本保障。在苏联、东欧以及一些南欧国家,伴随着政治、社会制度的根本转变,“法治”成为战斗口号与政治理想。因此,很自然的一个态势是,这些国家转型后的宪法,纷纷确立了“法治的民主国家”的基本原则与发展目标。不仅如此,据塔玛纳哈所述,一些在国际社会声名不佳的领导人也都在赞赏法治。
真正的问题在于,具有各种不同历史传统、政治社会制度以及意识形态的党派或国家,或者无论什么样的政治领袖,都确认法治不可或缺,那么,这个人人热捧的“法治”到底是什么?意蕴何在?
透过仔细的观察,不难发现,真实的情形往往是,几乎一致使用“法治”这个语词的人们,其实是在用各自怀揣着的价值、理念与见解,去填充这个语词、使用这个语词、宣传这个语词,并且在实践中加以落实。其结果是“法治”成为人们一致赞同的伟大名词。即便他们在立国之本、政治理想和治国主张上拥有不同乃至根本分歧的理想,也是如此。易言之,“法治”这个语词本身就是人们都力求高举的旗帜和唱响的口号,甚至只有这个语词才是普适的。在这种情况下,“法治”也许会成为一种政治“修辞”。因此,当法治成为世界各国追求的共同理想时,人们对法治的涵义与标准反而变得更加没有共识了。“
法治现在处于一种奇怪的状况,它是当今世界最突出的合法化政治理想,但对它的意义为何却没有共识。
”
观察和思考这个全球性“法治化运动”所引出的一个基本问题是,法治在任何政体之下都是可欲的并且都能够实现吗?是否有些政体或政治制度在价值理念与制度逻辑上就不可能是法治的?进而,各种对法治具有可欲性的政体是否都应遵循一样的法治?以及不同政体可欲且能够实践的法治又是什么?回答这些问题也许意味着,“法治政体”可能会开拓出另外一个观察法治的角度和理解法治的方式。
此外,中国法治发展的现实也提出了探究“政体与法治”之关系的要求。当代中国的法治经过30多年的艰难发展,其关键不在于继续对其意义进行宣示,更不在于其口号的标明,以及种种新提法的出世,而在于其品性的提升和实施机制的完善。换言之,在宣示法治的意义与标明法治的口号之后,紧要的是不断增厚法治的内涵,不断改善法治的品性,并不断在制度构造上确保法治真实可行与持续巩固。这些方面,无一不深切关联于政体。例如,法治的组织性、结构性、体制性的支持力量,主要就取决于政体的构成与结构。因此,我在《中国法治政体问题初探》的“代自序”中曾谈道:
大家都了解,许多经济学家认为,中国的经济改革已经进入“深水区”,从而面临更加尖锐和棘手的深层次矛盾与利益冲突,尤其是较为严重的体制障碍。同样,我们也可以说,中国的法治建设,已经开始逐渐突进核心地带,因而开始遭遇瓶颈问题,也就是说,“体制性弊端”或“政体障碍”的问题日益突显出来。为了在这些问题上有所突破,也必须在这些问题上有所突破,法治思想与理论需要更着力于对“法治政体”问题进行整体性的探索。
众所周知,法治研究的主题与论域是多方面的。但对不同的学者来讲,则有侧重点的不同。美国的政治理论家史珂拉就提到了在她看来很重要的一个方面:“如果它通常被当成立宪政府,尤其是代议制民主政治的一个基本要素,那么,它在政治理论中就起着明显的作用……如果我们以害怕暴力、专制政府的不安全感以及不公正的歧视作为开始,那么人们可能会兢兢业业地为法治确定一个重要的空间。”
人们拥有安全感,不仅仅在于可靠的社会秩序,每个人不会面临被偷窃、抢劫、强奸以及杀害的危险与威胁,而且在于政治和政体上提供的平安与自由的环境。简而言之,每个人的安全与自由,亦来自优良的政体。而这一方面自然关切到法治,也恰好切合“法治政体”问题。
至此,我在法治政体方面的问题意识,几经起伏沉浮之后,正式浮出水面,标志就是我于2011年底发表的《中国法治政体的始创——辛亥政治革命的法治论剖析与省思》(《法学研究》2011年第5期),以及2012年出版的《中国法治政体问题初探》。《初探》的“后记”这样写道:
这些文稿虽然成文的时间与契机不一,看似关联不大,实际上却无意间呈现出一个相对明晰、集中的主题,即中国的法治问题,尤其是中国的“法治政体”问题。这个主题的聚焦,显然不是来自于某项事先设想的研究计划,而是问题意识及其核心概念逐渐清晰的结果。概略而言,近些年对中国古代“法治”思想及其近现代“突破”的探讨,让我一步一步逼近“法治政体”这个关键概念,并尝试着在理论上对其进行分析和论证。而本书的几篇主要文稿,正是着眼于从传统观念到现代思想的这一巨大变迁过程,讨论中国法治思想的历史演变(包括“突破”)以及“法治政体”构造的相关问题,并对“法治政体”概念进行简要阐释。当然,由于对中国“法治政体”问题的研究,在这些文稿中并没有充分展开,故本书名之曰“初探”,也是名副其实。
同时,《初探》题为《“法治政体”之思:对当代中国法治理论“第三波”的展望》的“代自序”认为,当代中国法治理论应有“三波”的发展:
“第一波”的标志是1980年前后“要法治不要人治”的大讨论,“法治论”得到初步认同;
“第二波”的标志是1997年迄今的“依法治国基本方略”与“法治体系”理论;
“第三波”的重点则应是“法治政体”问题的探索与解决。
从历史的连续性而论,前两波正是“法治政体”之思得以生发出来的重要背景与理论基础。在这个意义上,“第三波”是前两波的一种深化、提炼与升华。我们应当把前两波的相关思考与实践,予以系统性的整合,进而形成“法治政体”的完整理论:
总归而言,我们的法治理论研究及其实践,十分有必要甚至必须在“法治政体”问题上竭思尽力。在学术探讨上,既要关注“法治政体”的基本原理、原则,也要关注那些构成“法治政体”的无数个运行程序与运转规则。任何一种“法治政体”,都是由许多具体的制度、规则乃至操作技术叠床架屋而成的。有时候,一个小小的程序,恰恰可以撑起大价值;一种不起眼的法律技术,恰恰可以撬动大架构。所以,积小功为大功的改良式发展,也不失为一种有效的进化之路。在这个过程中,不仅要发挥已有的政体优势,而且还要多做“增量”和“转型”的工作。只要在我们的政体中不断累积民主的因素,不断融纳人权的价值,不断增长法律至上的力量,长此以往,“法治政体”也就会水到渠成。而“法治政体”的理论,应当为此而思、而虑、而谋。
不过,在此过程中,我对法治政体问题的理论分析,也不时陷入“欲说还休”又“欲罢不能”的困扰。之所以困惑不前、徘徊不进,一个重要原因,是下列纠结和疑问:在20世纪90年代以来的20多年中,“依法治国”“法治经济”“法治社会”“法治政府”“法治政治”“法治中国”等提法,都曾经或正在中国盛为流行,广被天下知晓。在此之际,“法治政体”一说,又意欲何为?它是否会沦为一种纯粹的口号或标签?或者是否有可能将“法治与政体”的探讨,整理成为一种相对完整的法治观点以及具有解释力的法治理论?
我最终相信,这一理论建构有其可能性,亦即避免“法治政体”口号化与标签化的可能性。
四
既然法治政体的问题意识已经清晰而坚牢,那么,如何来展开对法治政体问题的研究,就是紧接着必须加以规划的工作。应当说,不仅法治实践(包括法治政体的建构与运行)是一个系统工程,而且法治政体的理论研究也是一个系统工程。要对法治政体的所有问题展开论述,无疑需要好多本大部头的著作,而这就不是本人的几本书所能完成的。
本项研究的基本立场,在当下主要注重于 经验性 (事实性)、 分析性 (结构性)与 逻辑性 的描述和探讨,其重点在于尽可能客观地寻绎政体与法治之间的关联性、契合性,以及确立法治政体的类型学,而 不追问“应当是什么” 的问题,即不从事规范性、价值论上的评判与想望,尤其不从事法治政体之理想(蓝图、愿景)的描绘及其对策的寻究,这颇类似于解剖学、药理学,而非“动手术”“开处方”。易言之,我对法治政体的种种观点与制度不诉诸意识形态上的评论或规范性的判断与价值论上的推许,而是立足于认知性的(知识学上的)学理解剖与分析。
对于学术研究来说,“理解的努力需要对道德评判作某种超越。今天的科学家几乎没人真正相信他们的工作可以绝对地价值中立。但是保持价值中立的理想仍然重要,因为价值妨碍人看见事实。……在谴责某种人类现象的同时来理解它是困难的,甚至根本不可能”。而且,按照正常的理论思维逻辑,人们总是只有在“理解之后”,才能进一步思考“怎么办”的问题。
在这样的用意之下,我既不颂扬和拥抱某些种类的法治与政体,也不批评和指责某些种类的法治与政体。虽然,从个人的价值立场来判断,某些法治或政体无疑是无法让人认同的,甚至是可憎的。在政治法律问题上,如果有人标榜纯粹、绝对客观性的立场,那不是一种自欺,就是一种矫情。“一个有信念的人一般不会因理性的分析和经验的检测而改变。”
故而,在字里行间显露出一点点偏好和倾向,在所难免;但是,我的确不解决规范性目标的问题。
与此同时,我不对中国法治与政体问题进行政策性、方案性研究,涉及此类问题的,也基本上属于解释性的分析。因此,我也不考察何种法治以及与之相契合的政体类型适合于什么样的社会和国家,包括当下的中国。
总之,本书不能视作我个人的法治信条与主张的宣告和论证,更不能视作我对当代中国政体改革与法治发展的未来方向的思考。
谈到“处方式”研究,可以说在中外的法政学术界早已呈漫天飞舞的态势,甚至不妨说是许多政治哲学家与法律理论家的宗旨和追求。“天下师”与“国师”常常就出在政治法律思想领域。思考政治权力问题的思想家和哲学家所遵循的一个基本信条,就是《琅琊榜》中的一句话:“问题出自朝堂,答案却在江湖。”开处方是一门极为难得的高深功夫,所以医生并不那么好当,更不用说当一名好医生。此外,诊疗社会弊病,不免有风险:“为国家的弊病把脉,是一件动辄得咎的事。若不能得其情伪,人们就以为他无能,好空想;假如找到了真病因,又不免牵涉大人物,从而使自己落于危境,因为这些人总是恼怒于人们指出他的错误,而不是庆幸有改正的机缘。假如出于必须而责备民众的宠儿,人们就说他是权力的工具;如果批评当权者,又被看作党派的爪牙。”但是,思想家们又不得不履行其义务,“若有幸找到弊病的根源,并提出铲除弊病的可行之道,这或一时触怒统治者,但对于政权的事业,则无疑是有助益的”。
而药方也有种种,大而观之,至少有两大类:一类是强身健体之方(保健);另一类是治病救人之法(救治)。再细分下来,更是种类繁多:颇见强健功效的妙方;对症下药,药到病除;虽非灵验之方,却也小有保健效能,或者可以减轻病痛;胡乱开方,药不对症,是否强身治病,在所不计;明知是绝症,但医生照样开出处方,给病人以希望或安慰,以尽其本分(这并非处方不好,只是病人已病入膏肓,无药可救);病人或者其家属指示医生只能开某一处方,而不能开其他方子,否则就会惹上种种麻烦;最后一种,“乌托邦”式药方。更进一步,药方是否有效,还得透视病人表里虚实的差异。
康有为尝以治国譬如治病,他评论18世纪的法国人,欲施以美国之政而革命,因不审两国国情之表里虚实,结果酿成大祸:
于是在美行之而治,在法行之而乱也。是犹医者治病,不审表里虚实,而以验方施之,其病在实在表者而效,则病在里在虚者,必反而不效矣。夫苟但执验方而可以治病,不待审夫病者之老幼强弱、表里虚实,则天下执一《验方新编》,人人可以为名医矣。有是理乎?医一身既无是理,况诊一国之病,得其表里虚实,其理尤难。而谓可妄执他国之验方,以望瘳己国之痼疾,其可行哉?
即便是良方,也还得审视其时势。时移势异,药方再好,也会无济于事。再者,有时处方虽好,病人就是不吃那包药,医生也只能徒唤奈何。凡此种种情形,都可在法政学界一一寻访、考察。这也是思想学术上的一大景观。
然而,我们也不应当否认,相对客观性的学术研究的确会有助于对一种理想的理解和支持。美国学者科恩在《民主概论》中讲到民主原理的探讨时指出:“事实上,对民主及民主进程的充分理解才会奠立持久不变的效忠和理直气壮的尊重。……对民主进行客观的研究时当然不应以强化对民主的支持为目的,但这种支持可能是这一研究的自然产物。”
这一看法,对处理法治政体的客观研究与对某一法治政体的偏爱的关系,也是适用的。而且,通过逻辑分析和事实证据来把握事物的真相,尤其“了解事物是其所是的方式和理由,是使其改善的第一步和至关重要的一步”
。就像一个医生,只有在正确诊断病情而又熟悉病理、药理的情况下,才能对症下药,开出妙手回春、药到病除的良方。同样的道理,
人们在思考如何改良法治与政体之前,首先必须考察它们之所是,包括它们之间的真实关系,以及探究它们为什么是其所是的基本原理
。
而作为一种完整的理论研究,在进行了这样的考察之后,应当进行如何“改善”法治与政体的研讨,也就是说,“怎么办”应是紧随“理解之后”思考的问题。这当然不是说必须在一个主题性研究或者一本书中同时完成“理解”和“怎么办”的探索。此外,正如东汉王充所云:“放象事类以见祸,推原往验以处来事。”
在法治与政体问题上,探索各种各样的历史经验,以及当下一些国家的种种模式与道路,也提供了让中国法治更好地通往未来的动力和借鉴。
作为一项系统研究工程,如果说“商鞅难题”及其破解之法的“梁启超方案”构成了法治政体研究的原初问题之源以及一种规划图景,那么,这项研究显然不仅需要进入商鞅与梁启超,而且更需要跳出商鞅与梁启超,进入更为广阔的历史、制度与理论视域之中。这一方面有助于洞悉“商鞅难题”的思想史意义,澄清“梁启超方案”的思想渊源;另一方面则能够展开久远而广博的法治政体史,例如西方法治政体的思想史与理论史、制度史与实践史,中国近现代法治政体的思想史与理论史、制度史及其实践史。更重要的是,这项研究还意味着必须在理论上建构和阐明法治政体的一般原理,包括法治政体的概念界说、类型学和比较分析等等。总之,该项研究 必须是一项严肃的法治学术探究,而不是一种法治立场的表达,更不是一种法治标签的张贴 。
那么,法治政体的学术探究应该包含哪些方面的问题以及从哪些方面来展开?
其一是“问题域”。简单地说,法治政体问题涉及“法治”与“政体”及其整合,它既不是法学上纯粹的“法治”问题,也不是政治理论中纯粹的“政体”问题,而是试图将“法治”与“政体”整合起来,从而在一种 新的概念平台 上,运用不同于当下流行的分析框架,来重述或者重构法治理论。因此,这是一项跨法学(主要是法理学、法史学和宪法学)与政治理论(尤其是政体学说和立宪科学)的研究。所谓“跨”,并非指法学与政治理论的并列阐释和简单相加,其关键在于对两者的汇合与融通。
其二是基本的研究框架,即法治政体理论探讨的内在结构或基本内容。广义言之,法治政体的理论问题,包括“述事”和“明理”
两大论域。这一判断源自中国古代的学术意识。例如,汉代的王充就提出“论事”与“证论”的要求和标准。他曾言道:“事莫明于有效,论莫定于有证。空言虚语,虽得道心,人犹不言。”
他又云:“凡论事者,违实不引效验,则虽甘义繁说,众不见信。……事有证验,以效实然。”
而清代学者章学诚更明确地将其归结为“明理”“述事”两个方面。章学诚指出:
《易》曰:“神以知来,智以藏往。”知来,阳也。藏往,阴也。一阴一阳,道也。文章之用,或以述事,或以明理。事溯以往,阴也。理阐方来,阳也。其至焉者,则述事而理以昭焉,言理而事以范焉,则主适不偏,而文乃衷于道矣。
章学诚所说的“明理”,是要探究、表述、论证事物的道理或原理。这个“理”,按中国传统哲学的理解,既有“必然之理”,即客观必然性或规律性的东西,如生、老、病、死;也有“当然之理”,即理应如此,应当如此,例如应当遵循的价值与道德准则。而“述事”,则是整理、叙述、解释历史实践,包括历史人物、历史事件、历史运动。章学诚又强调,学术研究的最高境界,则在于“理”与“事”互相阐释和证成,即“述事而理以昭焉,言理而事以范焉”,而不是“理”与“事”的判然裂解。
大体而言,天下学问不过尔尔。但针对不同的研究对象,其论域的具体形态则各有不同。在法治政体问题上,“述事”和“明理”这两大论域实际上可以从一般原理、制度结构、历史透视与实践经验四个层面展开。法治政体的研究无疑涉及一系列基本而重大的问题,如法治政体的思想与制度是怎样生成和演变的?为什么法治是(或关键是)一个政体问题?法治为什么可以成为划分政体包括其变种的一个基本标准?“法治政体”的涵义是什么?“政体型法治”与“治法型法治”的区别何在?进而,法治是什么政体的问题?在什么政体之下,法治才是可欲求的且可能的?即什么政体才需要法治,又在什么政体之中才有可能实行法治?或者说,何种政体欲求何种法治?什么法治依托什么政体?这种政体法治化与法治政体化的关系如何?当发生违反法治的严重事件或法治危机时,在政体上应有怎样的应对机制?等等。所有这些问题,大略可以包含在下列七个方面的研究专题之中:
(1)法治政体的思想史、理论史(属于“理”之史论)的梳理与解读。任何当下的问题意识与理论思考,都既有思想史、学术史上的资源支持,也必须得到前贤先辈的思想润养。法治政体的思想、理论,在西方,从古希腊时代就已萌生,经过17、18世纪启蒙思想家们的阐扬,以及20世纪以来施米特、哈耶克、哈贝马斯等人的探讨,成为西方法治理论的内核和基石。在中国,从晚清以来的一百多年间,也有一些政治理论家和法治学者关注法治政体问题,并屡屡论说这一问题。这些都是当下法治政体理论研究的宝贵遗产。对此,很值得我们进行专门、系统的发掘。
(2)法治政体史论,旨在分析法治政体生长史与变迁史、转型史,主要是“述事”,属于“事”之史论。对此,应当重点关注法治政体的发生学问题,如它的起源问题,以及其社会、政治、经济、文化等方面的基础与条件问题。还有,它与政体革命或者政体改良的关系问题。其中,有一些历史时期特别需要探讨,一个是近代西方的法治政体构筑时期,另一个是中国的辛亥革命及民初法治政体的始创时期。这些方面的探讨,将会使我们真正了解和把握法治政体生成、演化、变迁的历史轨迹及其内外的原因。尤其是,中外在法治政体的生长与变迁上,无论是其成功经验,还是失败的教训,以及种种的曲折,都有不容低估的借鉴或参考价值。
(3)法治政体的制度结构,重点在于宪制中的法治政体,这既是一种“述事”,也是一种“明理”。这一研究当然要关注那些构成法治政体的无数个运行程序与运转规则。任何一种法治政体,都是由许多具体的制度、规则乃至操作技术叠床架屋而成的。有时候,一个小小的程序,恰恰可以撑起大价值;一种不起眼的法律技术,恰恰可以撬动大架构。但从政体科学的层面上说,一个国家的宪制,乃是其法治政体的重中之重与关键性的元素。考察和解释法治政体问题的一个基本立足点或理论预设,是将法治理解为一套制度(广义上包括体制)结构和组织结构。制度结构的核心是宪制、政制,如民主、人权和公民权利制度,立法、执法和司法制度等。组织结构本身也是一种制度结构,它由一些制度所设定,而且其显示出来的力量即是制度结构运行的结果。按照新制度主义的观点:在社会政治生活中,组织至关重要。“官僚机构、立法委员会和上诉法庭不仅是社会力量角逐的场所,而且它们也是明确和捍卫其利益的结构和标准执行程序的集合体。它们本身就是政治行动者。”
以此观之,一国宪制设计和塑造的组织自主性及其行动能力,以及其强大的结构性力量,正是该国法治得以实行和维持的十分关键的一部分因素。虽然没有人会否认,法治常常被宣布为一种价值和理想、一项原则和要求,有时甚至是高调的声明和承诺;然而,法治又不仅限于此,或者说在根本上绝不能限于此。例如,人们总是强调,法治必须包含一个完备的法律体系。无论是宪法,还是各种法律,都是举足轻重的制度形式。但是,我所指的制度结构和组织力量,重点并不在于通常所说的法律体系,而在于能够落实和捍卫法治价值以及创制法律(“生法”)、执行法律(“行法”)和护卫法律(“护法”)的制度与机构,亦即“使法成为法治之法”以及“使法成为必行之法”的那套制度框架和组织结构。所以,我们必须考察“宪制中的法治”或“法治的宪制结构”,从而揭示法治与宪制(特别是政体)的耦合关系:法治与宪制在宪法中是怎样共生与同存的?也就是说,其核心问题在于,一方面,法治是如何宪制化的:法治具有怎样的宪制结构与形态?另一方面,宪制又是如何法治化的:宪制的法治精神、结构与力量是什么?
(4)对法治政体运行状况包括其过程与结局的考察,即对法治政体的社会学研究,是“述事”与“明理”的结合。瞿同祖先生指出:“研究法律自离不开条文的分析,这是研究的根据。”所以对法律条文进行分析,很有必要。但是,“仅仅研究条文是不够的,我们也应该注意法律的实效问题。条文的规定是一回事,法律的实施又是一回事。某一法律不一定能被执行,成为具文。社会现实与法律条文之间,往往存在着一定的差距。如果只注重条文,而不注意实施情况,只能说是条文的、形式的、表面的研究,而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况,是否有效,推行的程度如何,对人民的生活有什么影响等等”。
这涉及一系列复杂的因素,如护法机制的完善程度,法治价值观与法治文化的培育状态,等等。我们亦不难观察到,在这个世界上,不少国家的宪法与民主、法治往往具有高度的脆弱性。或者说,世界上到处充斥着对民主、法治承诺和法律规范包括宪法规范的背叛。所以,人们不应对这些问题及其原因置之不理。例如,在实际的政治法律生活中,“谁是行动者”,或者“谁是有力的行动者”?这些行动者及其所展开的行动,与宪制结构、社会政治结构的关系是怎样的?若没有这样的“行动者”,宪法或制度结构的权威性和有效性又何以保障?“行动者”的缺失,使得宪法或制度结构往往轻则打盹,重则处于冬眠状态,从而导致一些至关重要的法条成为“死”条款(或梁启超所说的“僵石”条款)。这些条款之所以“死”了、“僵”了,并非因为这些条款不合“理”或在出台时没有达成所谓广泛的“共识”,而是由于所有的相关者几乎都没有任何动机与动力去实施这些条款,更严重的是还有一些社会政治力量或明或暗地阻碍这些条款的实施。但是,倘若在严重践踏法治或者违反宪制与法律、挑战宪法与法律权威的情形出现时,有一些“行动者”(如社会及司法力量)及时予以反对乃至追究,则法治、宪制与政体法即可得到延续和护持。对这类问题进行探索,显然要避免故事性的叙述,而重在透视制度结构与行动结构的出场及其成败得失。
(5)法治政体的比较研究,亦是“述事”与“明理”的结合。对法治政体进行比较研究,将有助于把握种种法治在政体上的共性与差异,尤其是认识法治政体的变量关系及其不同的模型。人们常常说,有比较才有鉴别,进而才能认识事物。所以,比较研究往往被视为认识事物的极其基本、极其重要的方法。18世纪德国早期浪漫主义诗人诺瓦利斯甚至断言:“一切认识、知识均可溯源于比较。”
从比较法研究上看,比较分析法治政体的目的与意义也是多方面的,至少从比较法学研究者的希望来看是如此:①它旨在通过广泛的比较认识,在理论上“寻求一种普遍的法治或科学真理的基础”
。②它致力于打开我们的眼界与视野,让我们了解世界各国的法治政体,从而使之能够成为“扩展我们思想边界的一种手段”
。③它是法治与宪制、政体改革的“实验室”。在各国解决其法律缺陷、完善其宪法制度与政体时,比较法恰好能够提供“一个世界规模的‘各种解决办法的仓库’”
。这些解决办法,原本是各国政体与法律实践中曾经试行或者当下正在实验的,一国的法学家完全可以通过比较法研究,来发现和认识它们,并在此基础上对它们进行甄别、选择、借鉴或者淘汰。但对法治政体的比较研究,又不同于一般的比较法学。其最显著的区别,在于比较“单位”的不同。众所周知,一般的比较法学,乃以“法系”作为其基本的比较“单位”。如法国比较法学家勒内·达维德的《当代主要法律体系》,就奠基于对罗马—日耳曼法系、普通法法系、社会主义法系以及伊斯兰法、印度法和远东法等法系的划分基础之上;茨威格特和克茨的《比较法总论》,也确立了罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系和其他法系(远东法系、伊斯兰法、印度教法)的分析框架。此外,比较法研究往往还以不同法系和不同国家之下的“法律部门”“法律制度”“法律文化”或者“法律概念”等作为比较的“单位”。而法治政体比较分析的单位,则是不同类型的“法治政体”。这是本项研究在逻辑上的必然要求。虽然法治政体与法系、国家、法律部门、法律制度、法律文化、法律概念等都具有十分紧密的联系,但是,法治政体的类别,显然有别于法系、国家以及不同法系和国家的法律部门、法律制度、法律文化、法律概念的区分。既然“单位”是比较研究的基石和底盘,那么,比较“单位”的更换与转移,就理所当然地会导致其比较视角、分析框架、理论关注点及叙述方式的改变。因此,在认识和理解法治时,对不同类别的法治政体进行比较分析,无疑能够也应当是独具特色的。
(6)法治政体的基本概念与理论研究(“明理”)。如何界定“法治政体”概念?为什么要从政体的高度上认识和解决法治问题?法治政体包括哪些普遍性要素?这些要素之间的逻辑关系是怎样的?法政政体有哪些具体模式?非法治政体是什么?这一系列问题,都是法治政体的基本理论问题。如果从类型学上来看,那么当然需要探讨民主的法治政体、立宪君主的法治政体、人民民主的法治政体等等。
(7)对中国法治政体问题的探讨(“理”与“事”的综合)。回观1978年以来的当代中国史,应当说法治政体问题一直或明或暗、或显或隐地出现于当代中国的法治学说与法治建设之中。前者包括1980年前后一些法治论者阐明的法治政体观,20世纪90年代之后的法治国家理论以及法治与民主之关系的论说,直至21世纪初期开始的对“法治政体”概念的逐渐使用以及其进一步的理论探索。后者则是对人民民主政体的“法治化”改革,如执政党的依法执政、人民代表大会制度的完善、法治政府的建设、持续有年的司法体制改革以及新近构建的监察体制。因此,站在当下,既有必要对这些进展给予总结和重整,也有基础和条件在理论上回答什么是中国式的法治政体,以及怎样建设和完备中国式的法治政体等现实问题。
总归而论,这是一个从历史——包括思想史与政体史——到制度结构再到基本理论,最后又总归于中国法治政体的问题框架和展开程序。正如福山所说:“将理论放在历史之后,我认为是正确的分析方法。应从事实推论出理论,而不是相反。当然,没有预先的理论构思,完全坦白面对事实,这也是没有的事。有人认为这样做是客观实证,那是在自欺欺人。社会科学往往以高雅理论出发,再搜寻可确认该理论的实例,我希望这不是我的态度。”
对本项研究而言,从历史出发,旨在了解法治政体在思想与实践上的渊源和流变,从而揭示出当下思考所凭借的思想资源和历史事实。对政体的宪制构造进行归纳和分析,是为了把握法治政体的各种不同的制度逻辑或制度组合,以提供基本的制度事实。而概念证成与理论建构,则关乎“法治政体”这一论题的学术生命和意义。至于最终落座于对中国法治问题作政体视角的探讨,就更是天经地义、不言而喻的。
其三是研究路径与方法论。王充所说“证验”与“证论”和章学诚所论“明理”与“述事”两途的展开,在现代学术上已经发展或者表现为严格、精密的研究方式、方法。在政治科学中,就有不同的研究类型:应用型研究和基础型研究;经验研究和非经验研究。其中,每一种类型又可以进一步划分更具体的研究类别,如应用型研究包括应当是什么的“规范哲学”,以及基于经验性立场且解决实际问题的“政策导向研究”;基础型研究有解释性的“规范理论”以及经验性的“理论导向研究”。这些研究类型都会锁定“理”与“事”两大元素。例如理论导向研究“专注于扩展我们对于政治事件的发生及为何发生的知识。与政策导向的研究一样,它是经验性的,主要关注的是发现政治事实,但是它又与政策导向的研究有所不同:政策导向的研究主要处理对于特定政治问题有用的事实,而它主要是发展新的理论或者是改变或证实旧有理论。相应地,这类研究中的最重要的活动是发展出与观测到的政治现实相联系的理论。在政策导向的研究里面是为解决问题的需要而去寻求事实,在这里则是为发展理论而寻求事实”
。而在法学研究中,也可有同样的分类。同时,价值分析、实证主义分析和社会学分析等等,也是法学研究者众所周知且广为运用的。
对法治政体的研究,需要选择或确定一些恰当的研究路径。从政体的研究上看,意大利著名的政治思想家诺伯特·波比奥对于其研究路径的归纳,对法治政体问题的探讨颇具参考意义。波比奥在《民主与独裁:国家权力的性质和限度》一书中,区分了研究民主概念和政体问题的基本路径。他指出:这种研究路径,“一般有以下三种:描述性的(系统性的)、评价性的(道德伦理学的)、历史性的”。
我们可以来了解一下这些研究路径。
(1)描述性路径。按照波比奥的解释,“在描述性或者说在系统性路径中,政体理论由历史上存在的各种政体分类和类型组成,这些分类基于政体的共性和特性,类似于植物学中对植物的分类以及动物学中对动物的分类”。可见,描述性路径研究的是政体的一般特性与分类学(“政体类型学”),从而划分或区分不同的政体。这一路径要求注重于分类学的基本立场,注重于理论的逻辑的分析、归纳与综合,还需要运用比较的方法。
(2)评价性路径。这是一种价值性、规范性研究路径,它要求作出价值判断或优劣评价,并据此进行取舍。波比奥说:“在评价性或者说在道德伦理学路径中,政体理论由一系列价值判断组成,不仅要对各种政体进行比较,还要分出高下。例如,这个好,那个不好;这个无与伦比,那个糟糕之极;这个还可以,那个不那么坏,等等。”他以民主政体为例,“像其他政体一样,民主是可以被评价的:要么是饱受夸赞和备受推荐的好政体,要么是遭人谴责的坏政体。整部政治思想史充满了关于优良政体的争辩,在这些争辩中,一个反复出现的主题就是为民主辩护或者反对民主”。民主是个好东西?民主是个坏东西?是不是该选择民主?选择哪种民主?或者放弃民主?而且,“在描述性路径中,政体的分类标准既包括绝对的判断也包括相对的判断。从这点来看,关于民主的争议不仅是关于民主是好是坏的问题,而是民主相较其他政体是好是坏的问题”。更一般性地说,什么政体才是优良的政体?什么政体又是坏劣的政体?这就是评价性路径要回答的一些规范性、判断性问题。从方法上而言,评价性路径主要依靠伦理学的、价值的方法来展开。但是,这一展开无疑也包含着比较的思路。此外,也可以借助社会学的方法,如最近一些年来,有不少学者对民主与经济增长的关系进行历史的、社会学的分析,以观察民主是否有助于经济增长。那么,民主是否也有助于法治的生长、成熟与巩固呢?这不仅是一个理论逻辑的问题,也可以运用比较与社会学的方法来予以探究。
(3)历史性路径。它作为对政体史的探讨,是“描述政体从一种形态向另一种形态转型的历史发展过程”,亦即政体的更替与转型。它也可以被理解为描述一种政体自身的变化、变迁过程。用历史性路径研究法治政体,主要是分析非法治政体向法治政体的转型(也可以包括法治政体向非法治政体的倒退),此种法治政体向彼种法治政体的变换,以及历史上各种不同的法治政体的生成、演变、巩固、改革的条件与过程。这一路径总体上属于历史学的研究。但历史研究包含了许多方法,如文本、文献的整理与诠释,比较历史学方法,历史社会学方法,转型学研究,等等。
以上这三种研究路径,不仅在法治政体理论的宏观架构上具有引导作用,而且对具体问题的探讨也有启发价值。同时,在研究法治政体问题,尤其是某一种法治政体时,上述三种路径是可以同时采用的。这有助于对法治政体的全方位的、立体的探讨与阐释。不过,以上三种路径往往针对不同的问题,并有其逻辑性的进程和各自方向的展开,所以不能胡乱地搅和、混杂在一起。
学术研究的路径往往包含了一些具体研究方法,甚至要求必须采用某些研究方法,如上文已经提及的历史的、比较的、社会学的和价值论的方法。而其最重要的根基性方法论,则为类型学(分类学)与结构论(结构功能主义)。一切学术知识与思想理论,最具有意义的东西,首先在于区别、区分。没有区别、区分,人们就无法认清和判断任何事物与行动,甚至连某个人也无法辨识清楚。譬如说作为言说和论证基石的概念的定义,“一方面,定义以区别为前提,另一方面,通过不同的定义说明了区别”。以区别、区分为基础,理所当然地产生了分类学(划分)这一古老而又常青的方法论。进而,比较研究就成为必要和可能。而分类学与比较,又更能够或有助于区别、区分。
这些观念与做法,无疑是研究法治政体问题的基础性方法论。与此同时,政体科学着眼于且着力于思考如何安排政体的结构性构造,尤其是对其所追求的价值的结构性表达与组织性保障,而非某个个人的伟大壮大、超凡作为与非凡气势。因此,法治政体研究应当全程贯彻的最有效的方法论,将是结构论或结构功能主义的方法论。
五
“法治政体”吸引着我个人多年的兴趣并耗费了我多年的精力,但它并非很容易完成的课题。英国哲学家维特根斯坦曾经指出:
洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的,因为如果只是把握这一棘手问题的表层,它就会维持原状,仍然得不到解决。因此,必须把它“连根拔起”,使它彻底暴露出来;这就要求我们开始以一种新的方式来思考。这一变化具有着决定意义,打个比方说,这就像从炼金术的思维方式过渡到化学的思维方式一样。难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得以确立,旧的问题就会消失;实际上人们会很难再意识到这些旧的问题。因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的,一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点,旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃。
维特根斯坦的这段话非常切合本书的研究:它不仅可以用来说明法治政体的理论研究所具有的意义,而且也为法治政体问题的理论研究指明了真正的困难。通过“从政体出发研究法治,从法治出发探讨政体”这样的思考方式,将隐藏在政体深处的、棘手的法治问题,以及隐藏在法治背后的、棘手的政体问题揭示出来,并形成相应的理论表达方式,这无疑是值得我们追求的。当然,维特根斯坦所描述的理论境界和学术目标太过高远,限于学识水平,本人自然达不到这样的境界和目标。
不过,“一个新词好比一粒刚刚播在讨论园地里的种子”
。在维特根斯坦这一话语的激励下,我亦有这样一个奢望和期待:
无论“法治政体”的概念及其问题是否得以证成,是否解释得合理,它都能够成为引发大家批评和讨论的新种子;也无论关于“法治政体”的概念界说以及分类学的讨论是否存在严重缺陷,甚至失败,也不应导致人们放过或轻视其真实的问题
—
毕竟,真实的问题才是第一位的。
因此,即使这一当下的研究工作显得有些顾此失彼、支离破碎乃至千疮百孔,我亦在所不计。或许,我只是勉强抛出了一块“引玉”的砖头。