二 通过政体定义法律和法治的政法哲学
由上可知,以雅典为代表,在古希腊城邦的历史上,各个城邦都有多种不同政体的复杂实践。从而,政治与政体问题,一直是各个城邦关注的一个中心问题。
“政治”(politics)的词根为“城邦”,说明古希腊人“发明”了政治。这种政治至少包括作为公民根本权利的选举权及在立法、司法机构的投票权,政治决策过程中的自由与公开的公共辩论等。
更进一步,政治在城邦中是一个首要问题:“在古代史领域,曾有一场关于‘政治的首要性’的争论(Rahe)——到底希腊文化和文明的政治层面是不是基础性的、占据统治地位的及主导性的。就政治和‘政治之事务’(Meier)的由希腊人所激发出来的现代定义——政治是集体讨论和决策的公共领域或空间——而言,答案显然是肯定的。……若从知识的角度来强调政治的首要性,那么再怎么都不为过:正如希腊政治是以一种特定的国家形式即所谓polis(城邦)的存在为前提一样,所以政治理论(抽象的、理论上的反思)的发明也是以实践政治,尤其可以说是民主政治为前提的。”
政治的首要性
,也就意味着
政体的首要性
。因为政治必须通过政体的构造才能呈现,政治活动也就是政体的运行。没有一定的政体结构,政治是无法生存和展开的。政体既是政治的中心,也是城邦的主宰。如在雅典城邦,离开了民主政体,其政治与法律、演讲和悲剧乃至政治哲学,都将难以理解和解释。“对古人来说,城邦的灵魂是政体……城邦是由它的政体来定义的。”
正是古希腊复杂而丰富的政治史与政体史,才使得希腊人思考政体包括法治政体的问题,尤其是对其进行比较分析,并进而探寻其理想类型,成为可能。希腊各城邦丰富多样的政体变迁史,“为研究积累了许多材料。历史提供的不只是某个单一的政体形式,相反,是一系列;沉思的心灵在单个形式面前也许无话可说,一系列形式则必定意味着比较和讨论”
。政制的多样性,推动了政体的比较研究和优良政体的哲学思考。施特劳斯指出:
政制具有多样性。每种政制都或明或暗地提出一个主张,这种主张会超出任何特定社会的边界。因此,这些主张彼此冲突。相互冲突的政制也具有多样性。因而,政制本身而非纯粹旁观者的成见迫使我们思考,在相互冲突的政制中,哪种更好或最终哪种政制是最佳政制。最佳政制的问题引导着古典政治哲学。
更重要的是,至少按照雅典人的理解,自由(主要是公共自由或政治自由)和法治是良好政体的双翼,缺一不可。“由于原则上政治自由是和法律联系在一起的,所以一旦与法律分离,政治自由也就踪迹全无了。”
因而,政治哲学和法理学上对法治政体问题——包括优良法治政体——的探讨,就成为十分必要的课题。既然古希腊城邦是各种政体的实验场和比赛场,那么很自然地产生了比较、判断和选择的需要:哪种(些)政体好?哪种(些)政体不好?何种问题——各种政体的缺陷、败坏与解体——迫使哲学家们思考最佳、优良的政体和法治政体?以及如何使之稳固与持续?这些问题,催生了古典政治哲学和古典法治思想。
与此相伴随,古希腊形成了自己的法治传统与法治思想。在“尊重法律”这一法治的核心观念上,“在公元前5世纪开始的时候,法律在实际上曾被称作‘王’(basileus)、‘君王’(despotes)、‘僭主’(turannos)、‘霸主’(hegemon)以及‘统治者’(archon)”
。或者说,法律就是“主人”和“国王”。古希腊的许多贤士、哲学家与政治家都推崇法律与法治。例如,“七贤”之一的毕达库斯就明确说,“人治不如法治”
。赫拉克利特倡导维护城邦法律,要求“人民应当为法律而战斗,就像为自己的城垣而战斗一样”
。他把城邦的法律看作城邦中的理性秩序,是宇宙规律所孕育的结果。所以,当城邦遵守它自己的法律时,它也就是最好地遵守了宇宙规律,实现了理性秩序。智者学派之中,普罗泰戈拉主张保卫法律、风尚和传统道德,而希庇亚则称法律是统治人类的暴君。伯里克利之后的雅典政治领袖克里昂,在一次演讲中对法律统治给予更明确的支持:“一般说来,普通人治理国家比有智慧的人还要好些。这些有智慧的人常想表示自己比法律还要聪明些……结果,往往引导国家走到毁灭的路上去。”而普通人“对于自己的智慧没有那么自信,承认法律比自己聪明些……所以在他们当权的时候,事务的进行通常是很顺利的”
。德谟克里特既告诫人们要遵守法律,又认为“优秀的人是本性命定了来发号施令的”。所以,“尊敬法律、官长和最贤明的人,是适宜的”。
还有著名政治家德摩斯梯尼为法律所作的热情洋溢的赞颂:法律保全和巩固民主制,带来秩序和安全感,维护财产和自由以及正义,总之,法律是城邦和所有人的力量。
此外,古希腊还有不少著名的历史学家、哲学家都阐述过“法律至上”或“法律即王”的观念。正如英国政治学家巴克所总结的:
对品达(Pindar)来说,它就是“国王”;对希罗多德来说,它就是“主人”;对柏拉图来说,公民是法律的“奴隶”。法律不仅是国家的内聚力,正因为它是那种内聚力,它就也是最高统治者。“所有的道德,不仅公民的道德,而且人类的道德——文明的所有益处——都是作为法律的馈赠而出现的,于是社会就认它是主人。”希腊没有哪部著作像《克力同篇》中的一段文字那样鲜明地表现过法律根本的至高无上性。在这一段里,当苏格拉底躺在监狱里等死的时候,柏拉图让他和法律进行对话,让他承认它们有权要求得到他最终的、至高的忠诚。尽管苏格拉底的精神是自由的,他还是承认自己是法律的奴隶。而苏格拉底的这种状态同样也适用于希腊人民。在公民大会上,他们也许像天底下的至高者。但他们也认可法律的无上性。
以上这些观点极其充分地表明,法律在古希腊具有何等重要的意义。在古希腊人看来,城邦作为拥有公民权的人类生活共同体的本性,决定了法律凌驾于社会和权力之上的崇高而神圣的地位。古希腊人认为:“法律就是一个社会共有的精神本质,它以具体的形式表达出来,因此便成为社会的内聚力和最高权威。”
正是依凭这一看法,古希腊的法治传统才得以开创而出。
在上述政体背景和法治传统下,也就不难理解,为什么古希腊盛产伦理、政治、法律的著述。
而在所有这些著述中,政体与法治问题成为一个关键性的中心议题。
最具有代表性和权威性的思想理论,出自柏拉图和亚里士多德。“最主要的一个问题是确定哪种政治制度能造就最好的社会和社会成员”,如《法篇》(又译为《法律篇》《法义》等)通过比较斯巴达和克里特的宪法阐述的一个中心观点就是,“一流的法律制定者能够保护社会免受恶政府部分规则的错误、糟糕的裁决、腐败之害,这一点只能通过某种一定制度安排才能够做到”
。在古希腊,
政治和法律“甚至在某种程度上是同义语
——柏拉图的主要政治著作之一题为《法律篇》,亚里士多德同样性质的著作题为《政治学》”
。柏拉图的《理想国》可直译为《城邦体制》或《城邦的类型》(“各种城邦体制”)。
在内容上,“《理想国》和《政治家》以各自的方式揭示了城邦的本质局限和本质特征。因此它们为回答最好的政治制度——与人类本性相一致的最好的城邦制度——问题奠定了基础。但它们并未阐明这种最可能好的制度。这一任务留给了《法律篇》,因而可以说《法律篇》是柏拉图唯一地道的政治学著作”
[1]
。亚里士多德的《雅典政制》,尤其是《政治学》,更是其政体与法治思想的代表性作品,甚至《尼各马可伦理学》《修辞术》等著作,也屡次论及政治、法律问题。
那么,在古希腊的政法哲学中,政体与法律、法治两者的关系到底是怎样的?从词义上看,政体(politeia)的含义相当广泛。
广义地说,政制指的是一种政府形式,要么是由一人、少数或者多数人统治,要么就是上述三种统治要素的某种混合或结合。首先,政制是通过下面这些东西而得到界定的:人民如何受到治理,公共职务是如何分配的(根据选举、出生、财产还是突出的个人品质),以及个人的权利和责任是由什么构成的。政制首先关涉的是政府形式。政治世界并不呈现出一种无限的多样性,而是被组织和归类为几种基本政制类型:君主制、贵族制、民主制、僭主制。这是政治科学最重要的命题之一。但是,一种政制不仅仅是一套形式化的政治体系。它包含着整个生活方式:道德和宗教实践、习惯、风俗和情感,而正是这些东西使一个民族成其所是。
所以,在古典希腊,政体绝非仅指政权形式。而古希腊政治哲学家所理解和定义的政体,又并非任何社会都具有的任何意义上的生活方式,而是奠基于公民团体,拥有公民概念、公民身份、公民权利这类基本要素。“我们今天译为‘政体’的古希腊语词是波利特亚(
politeia
),同时也表示公民权。……与今天相反,组成城邦的不是某种抽象的概念,而是人,是有公民权的人。因此,波利特亚并不仅仅意味着被动地拥有一个公民形式上的‘权利’,它既意味着积极参与意义上的公民资格,也是城邦的生命本身和灵魂(这两个比喻在古代都应用过)。”
对于柏拉图尤其是亚里士多德来说,没有“公民”而讨论政体问题,是不可想象的。
在这样的概念之下,法律是被涵盖和决定的。简略而言, 政体是根本性和主宰性的,而法律、法治则是派生性、附属性和从属性的。 与此相适应,其法律、法治也由其政体来定义。在古希腊,城邦的一切都取决于政体。恰如施特劳斯所论断:
人类立法者的类型具有多样性:立法者在民主制、寡头制和君主制中的特性各不相同。立法者是统治群体(governing body),统治群体的特性取决于整个社会秩序和政治秩序,取决于politeia——政制(regime)。法律的起因是政制。因此,政治哲学的指导性主题是政制,而不是法律。一旦人们认识到法律的派生的或成问题的特性,政制就成了政治思想的指导性主题。
例如,柏拉图的《法篇》又称为《论立法》
,而讨论立法问题,则必然涉及政体问题:立法是由政体安排和主宰的问题。
一方面,立法的首要问题在于谁是立法者。立法者不是普通的法律专家,而是立政创制的政治家,亦即掌握统治权和治理权的政治人物。或者说,他是政治家与立法者(Statesman-Lawgiver)的合一。“城邦的建立者都是‘立法者’。这很关键,因为只有理解了什么是立法功能,我们才能理解《法义》的地位和它所研究的对象。所谓立法者,他是塑造城邦的政体、建立城邦的人。所以他和现代立法机构的官员不一样,他所做的远不只是创设法律,他还同时是城邦与城邦体制的创设者。在《法义》设定的情景中(要从零开始建设一片殖民地),立法者就是城邦的建立者:他设立了许多规则来规范公民,这意味着他统治着这个城邦。”
因此,根本的制度问题在于,一个人如何成为立法者,如何安顿立法者,又如何约束立法者。可以说,古希腊开创了欧洲政治哲学十分重视“立法者”的传统。在这个意义上,至少到卢梭的《社会契约论》,只要论及“立法者”,其政治哲学就多少具有一点古典的特质。
另一方面,立法的目的是什么?《法篇》尤其追问立法的目的。这是一种由立法的目的而上升至优良政体的理论逻辑。不妨说,政治科学包含着“一种对法律的根本的追问”,即对法律的目的的追问。《法篇》的“主导性话题与其说是法理学,还不如说是政治科学”。其区别在于,“法理学事先假定立法者业已制定了法律。按照阿尔法拉比的观点,柏拉图的目标是更深远的,而不是仅仅从立法者的先前存在的目的基础上推理出法律来。依靠对法律目的的探究,政治科学能够使人类正确地修改并卫护法律”
。哲学家只要探究立法的目的,就必然进入政体问题。立法的目的取决于政体的类型及其性质:有何种政体,就有何种立法。而没有优良的政体,也就不可能有优良的立法。因而,哲学家对立法目的的根本追问,其实是对政体类型的追问,这就不再是法理学,而是政治哲学了。
亚里士多德对政治哲学的创发,亦紧紧抓住立法问题。他在《尼各马可伦理学》中认为,政治学“制定着人们该做什么和不该做什么的法律”,所以是“最权威的科学”(
1094b,13—22
)。
他强调,所谓立法学,不仅是政治学的一部分,而且是政治学的前导与引论。所以,该书的结尾,特别提出要通过立法学来研究政体问题:
由于以前的思想家们没有谈到过立法学的问题,我们最好自己把它与政制问题一起来考察,从而尽可能地完成对人的智慧之爱的研究。首先,我们将对前人的努力作一番回顾。然后,我们将根据所搜集的政制汇编,考察哪些因素保存或毁灭城邦,哪些因素保存或毁灭每种具体的政体;什么原因使有些城邦治理良好,使另一些城邦治理糟糕。因为在研究了这些之后,我们才能较好地理解何种政体是最好的,每种政体在各种政体的优劣排序中的位置,以及它有着何种法律与风俗。( 《尼各马可伦理学》,1181b,13—22 )
这样,亚里士多德就将主题引入到了《政治学》。顺理成章的是,亚里士多德在《政治学》第二卷第十二章中同样讨论了“立法家”。他把“立法家”分为两类,一类是只为城邦制定法典(律例),如札琉科斯(他同时也可能是创立政制的立法家)、嘉隆达斯、菲洛劳斯、德拉科、毕达库斯、安德洛达马等;另一类则既制定法典又兼创定政制,如莱喀古斯和梭伦等“优良的立法家”就完成了这“两项大业”。不论是探讨立法的目的,还是研究立法家,政治哲学必然要求继续追问优良政体的问题,或者说它们本身就是优良政体问题的核心部分。
职是之故,苏格拉底、柏拉图、色诺芬和亚里士多德等哲学家,都把研究最佳政体(最佳政制)或优良政体,视为古典政治哲学的主题。柏拉图自己在《法篇》中说过:“我们要描述最好的、次好的、第三等的体制。”( 739B,2—3 )亚里士多德的《政治学》亦有同样的抱负。而 法律或法治问题只是这一政体问题之下、之内的问题 ,是从属于这一政体问题的。
亚里士多德在《政治学》中对政体与法律之关系的阐释,印证了施特劳斯的一个论断。施特劳斯注意到“亚里士多德关于政体至上的命题”
,因为亚里士多德指出,对于城邦而言,政体起着决定性的作用。“(这里揭示了问题的实质:)城邦本来是一种社会组织,若干公民集合在一个政治团体以内,就成为一个城邦,那么,倘使这里的政治制度发生了变化,已经转变为另一品种的制度,这个城邦也就不再是同一城邦。……由此说来,决定城邦的同异的,主要地应当是政制的同异(种族的同异不足为准);无论这个城市还用原名或已另题新名,无论其人民仍然是旧族或已完全换了种姓,这些都没有关系,凡政制相承而没有变动的,我们就可以说这是同一城邦,凡政制业已更易,我们就说这是另一城邦。”(
《政治学》1276b,2—14
)正是因为看到政体对城邦具有如此决定性的作用和关键性的意义,所以,亚里士多德的《政治学》,作为城邦政治的理论阐述,主要就是建立一套城邦政体的学说或者说城邦的政体科学。
《政治学》的确切主题,用希腊语来说应该是politeia,这是polis的派生词。这个词通常被英译为constitution(宪法/结构/政体)。……很巧合,我们的constitution这一概念的历史起源也是基本法。但亚里士多德所讲的politeia与法律毫无关系;它区别于一切法律。人们可以这样翻译politeia意思:如“政治秩序”或“产生包括宪法在内的各种法律的政治秩序”,或者干脆译为“政体”(regime)。比如说民主制、寡头制、僭主制等。
再说一遍,这些政体产生了法律,而不是法律构成了这些政体
。
事实上,“政体”乃是亚里士多德政法哲学的核心概念。《政治学》的第四卷第一章所构想的“政治研究”(“政治学术”),就是“政体研究”。大凡读过《政治学》的人都会发现:《政治学》在第一卷(开头提出城邦问题)之后,每一卷的开头部分都包含“政体”(“政制”)一词,以提示其第二卷至第八卷的每一卷研究的是哪些“政体”上的问题:第二卷开头说打算阐明优良政制;第三卷开头指出,如果人们要研究“城邦政制”,考察各种政制的实际意义及其属性,就应先确定“城邦”的本质;第四卷开篇第二段设定“政体研究”的基本任务;第五卷开头指出,现在应当研究“各种政体发生变革的一般原因”;第六卷开头总结说“我们现在已论述了组成政体的”各种组织机构;第七卷开头认为,在对“最好的理想的政体”进行研究之前,先论定人类最崇高生活的性质;最后,第八卷开头强调教育对于政制的意义——“邦国如果忽视教育,其政制必将毁损”。因此,完全可以说,《政治学》其实就是一部《政体学》。而这个无比重要的“政体”,无疑应当成为我们理解亚里士多德乃至整个希腊“法治”思想的基础和出发点。
在亚里士多德看来,政体与法律具有非常紧密的关系。其主导性的一个方面在于,任何法律,只能与政体相适应,而不是相反。他指出:“法律实际是也应该是根据政体(宪法)来制定的,当然不能叫政体来适应法律。……由此可知,凡有志于制定适合各种政体的法律(或为不同政体的城邦修改其现行的法律),就必需先行认识政体的各个类型及其总数。我们倘使已认识到平民政体或寡头政体各有多种而不止一种,也就会懂得同样的法律就不能全都适应一切平民政体或一切寡头政体。”( 1289a,14—25 )故而,政体的同异,决定了法律的同异。亚里士多德说:“决定城邦的同异的,主要地应当是政制的同异。”( 1276b,11 )这自然也包括政体的同异决定城邦法律的同异。认识到这一点,是我们理解各种政体之下的法律的必要前提。例如他提醒说,“我们倘使已认识到平良政体或寡头政体各有多种而不止一种,也就会懂得同样的法律就不能全都适应一切平民政体或一切寡头政体”( 1289a,23—25 )。更进一步也更重要的是,人们可以根据政体的好坏或正义与否,来判断法律的好坏或正义与否。亚里士多德认为,在根本上,一种政体的好坏,而不是统治者、治理者个人的好坏,决定了其所制定的法律的好坏。
相应于城邦政体的好坏,法律也有好坏,或者是合乎正义或者是不合乎正义。这里,只有一点是可以确定的,法律必然是根据政体(宪法)制定的;既然如此,那么符合正宗政体所制定的法律就一定合乎正义,而符合于变态或者乖戾的政体所制定的法律就不合乎正义。( 1282b,8—13;另可参见1280a,6—25;1281a,8—39 )
不同政体之下的法律之所以会如此不同,是因为立法的目的与立法者的异同、优劣主要取决于政体。由此可见,在法律的异同、好坏或正义与否的原因问题上,亚里士多德是一个很典型的“政体决定论”者。这也是欧洲政治法律思想史上一以贯之的思维方式。如果我们采用一一对应于亚里士多德所划分的三种“正宗政体”和三种“变态政体”的方式(详见本书第三章),就会发现,这些政体之下的法律的不同特性与不同品质,的确是由这些政体决定的。
当然,亚里士多德也认为,政体要依靠法律来维持与巩固,法律特别是“政体法”构成了政体得以保全与运行的重要保障。概括而言,“亚里士多德的《政治学》主要是对潜在的统治者说的,简言之,他的劝告就是:服从你自己的法律。……维持任何政府最重要的是统治者遵守他们自己的法律;他们必须保护政制(constitution)。对法律的任何违犯都必须立即受到严惩”
。一旦离开了法律,不仅任何政体下的治理会出现混乱,而且政体本身也容易倾覆和解体。亚里士多德对政体包括法治政体的探讨,就是以这些观点为基础而展开的。他的上述观点,后来在孟德斯鸠那里被进一步阐发。
根据柏拉图和亚里士多德,施特劳斯进一步总结了政体对于希腊人和古典政治哲学的根本意义,他断言:
政制是秩序、形式,它赋予社会其特性。因此,政制是一种特定的生活方式。政制是作为共同的生活形式(form),是社会的生活和生活在社会中的方式,因为这种方式最终取决于某一类人的优势,取决于某一类人对社会的明显主宰。政制意味着那种整全,我们今天习惯于主要用一种支离破碎的方式看待它:政制同时意味着一个社会的生活形式、生活风格、道德品味、社会形式、国家形式、政府形式以及法律精神。
这即是说,在古希腊的政治哲学看来,政制比其他许多人类事物意味着更多的意蕴、更根本的地位以及更高的尊贵。因而,将政体视为探讨法律与法治问题的决定性、支配性因素,也就成为政治哲学的不二选择。
不过,在这样的政治哲学语境之下,我们也不必否认古希腊人对法理学理论的开出。例如在《法篇》中,“我们可以看到政制的建构与法律的制定并驾齐驱;这暗示了一种省思。希腊哲学家们对最优之政制的政治思考不仅是政治思考:它也是法律思考。他们在探索一种理想的法律或Naturrecht,同时他们也在寻求一个理想的国家。至此,政治学与法理学并无差异。既然如此,这就意味着开创了政治思索的希腊人也在此过程中开创了法律理论”
。《法篇》透过立法目的和混合政体的讨论,把法律问题归结为政体问题,或者说视法律问题为政体问题,这诚然显示出政治哲学对法律与法治问题的涵盖,但是,这并不意味着只能把受到政体思想主宰的所有法律思考都归入政治哲学,而否认其具有独立的法理学蕴意与意义。
这其实是昭示我们,不关切、不追问国家哲学的法理学,不思考、不研究政体科学的法治理论,都是无根基、不完整、难自洽的,因而是有缺陷的。
[1] [美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编:《政治哲学史》,李洪润等译,法律出版社2009年版,第68—69页。把《法篇》视为杰出的政治著作,是施特劳斯多次强调的观点,他曾说:“古典政治哲学的特点在柏拉图最卓越的(par excellence)政治作品《法义》( Laws )中得到最为清晰的展现。《法义》是关于法律和一般政治事物的对话。”([美]施特劳斯:《什么是政治哲学》,第21页)他还说:“柏拉图为政治贡献了他篇幅最大的作品《法义》,亦即柏拉图真正的(the)政治作品。”([美]施特劳斯:《古典政治理性主义的重生——施特劳斯思想入门》,郭振华等译,华夏出版社2011年版,第229页)