第四章
商法与重商传统
一定的法律制度是整个工商业活动得以正常展开的保障,或者说只有在一定的法律法规的约束和支持下,工商业活动才能正常、持久、“合理”地展开。这里的“合理”,指其能比较顺利地导向市场经济的萌发。当然,商法是某种商业习惯或商业精神的产物,而这种习惯或精神又是一定的历史文化传统的产物或组成部分。因此,西欧中世纪的商法必须联系它的历史文化传统来理解。
一、商法的形成
西欧在中世纪里形成了一系列保障工商业正常活动并有助于市场经济孕育的法律和法规。这些法规在开始时往往产生于工商业者的直接需要,但只有在政府支持、参与下才能使其正规化、系统化,成为城市政府或国家法律的一部分。
古代任何国家或地方(城市)的政府都会为辖区内的工商业活动制订各种法律和法规,但所制订的法律是否真的有助于工商业本身发展的需要,那是另一回事。西欧中世纪出现的各种相关法律和法规,相对说来能较好地适应工商业活动的客观需要,因为它们大多是工商业者自己制订的,并往往得到君主的支持和推广。这使相关法律更多地讲究效率和实用。
伯尔曼在《法律与革命》中以一整章的篇幅讨论中世纪西欧商法的形成,并称其为“新商法体系”。他说:“近代西方商法的基本概念和制度形成于11世纪晚期和12世纪”;就在这时期,“商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。”这样讲并不是否认它的历史联系,不是否认罗马法对它的影响;因为罗马法文献“包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则,这些契约包括金钱借贷、财物借贷、抵押、买卖、租赁、合伙和委任”。其商业习惯法包括公元前300年出现的《罗德岛海洋法》,还有“东地中海的商人发展起来的海上贸易习惯”。但是,中世纪的经济生活与古代的大不一样,罗马法“不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种国内和国际的商业问题”。在政治分裂的情况下,最初的商法是由各个城市根据遗传到自己手中的文献和现实经济生活需要创建的。也就是说,“商法最初的发展在很大程度上……是由商人自身完成的。”这方面现知最早的法典,是第一次十字军东征期间(1096—1099)意大利西南海滨的阿马尔菲(Amalfi)共和国采用的《阿马尔菲表》(Tabula Amalfitana),其权威性逐渐得到意大利各城市共和国的承认。另一个重要的法典是《奥莱龙法(或案卷)》(Laws of Oléron)。奥莱龙是法国西部大西洋上的一个岛屿,约在1150年,奥莱龙法院的海事判决汇编被大西洋和北海各海港城镇(包括英国的海港城镇)所采用。约1350年左右,《维斯比法》(Laws of Visby)也得到波罗的海各国承认。维斯比是波罗的海果特兰岛上的一个港口,该法大概来源于《奥莱龙法》。大约在同一时期,巴塞罗那的《海事法典》渐渐被地中海各商业中心所接受。该法典部分基于该城早期的相关汇编,部分基于意大利各城市的有关法规。以上讲的都是海商法,与此同时,“一种支配陆上贸易的庞大的法律体系”也开始建立起来,这就是各种内陆贸易所使用的商业法规,包括范围广大、影响深远的国际性集市,如香槟集市所使用的法律。这方面的法律也会涉及有关贸易的海事习惯。 [177]
以上讲的是中世纪最流行的一些商业法典或法规,其实许多城市都制订过自己的海商法或商法。仅以汉萨同盟为例,除《维斯比法》,还有《条顿骑士海洋法》、《东方商业航海法》、《但泽海洋法》、《吕贝克船舶法》等,对汉萨商人有影响或受汉萨商人影响的法典“有丹麦的、瑞典的、挪威的、英国的《海事法典黑皮书》、《布鲁日紫皮书》、《佛兰德海洋法》和其他法律汇编”。当然,上述法典并非都是单独创造,而是互相吸收。汤普逊认为汉萨同盟对国际法作出了重要贡献,因为:(1)它使各国承认了加强保护北欧商业的重要性;(2)影响了保护侨居国外的商人的措施的制订;(3)在尊重中立航运贸易的发展方面开了先河。他还说:“英国航海法基本上是昔日汉萨同盟的海洋法。” [178]
以上各种各样的商法和海商法有六个特征: [179]
1.客观性。商法中的各种权利和义务变得更加客观、准确,较少任意和模糊。其形成过程有一个“从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的运动”。此外,它们的客观性还体现在大力强调应该“公正裁决商事纠纷”。
2.普遍性。11世纪晚期以后,商法所确定的各种权利和义务在各地的使用中变得更加统一、更加普遍,并较小差异,也较少歧视。这是因为那时的许多商业活动“都具有世界性或国际性”,那些规模巨大的集市贸易都是跨国贸易,各跨国贸易机构在欧洲各主要商业中心都设有常驻代表。虽然各地的城市或每个国家都有自己的商法,但“所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已”。
这种普遍性对外国商人来说是一种重要的保护措施,因为中世纪时期商人特别容易受到地方封建主的盘剥,包括商品在运输过程中遭受抢劫或被迫缴纳通行税。这种情况使“商人自己的法律的普遍化成为一个迫切需要解决的问题”。日益强大起来的中央政府也着手采取措施。比如,在《大宪章》(1215年)中可以找到这方面早期的例子,它规定:“所有商人为了买卖的目的可以安全地出入,逗留以及由陆路和水路通过英格兰,按照古老公正的习惯,他们可免交法律上的捐税。”这种措施不久后就扩大为公共当局协助执行的商事法院的诉讼程序。另外,世俗统治者还通过相互间的条约来保证商法的普遍性。比如,至少从12世纪开始,意大利的城市就达成各种双边条约,规定对方公民享有在己方境内定居、拥有财产、从事工业和贸易活动和诉诸法庭的自由。条约还规定设立公正的商人法庭,目的是“迅速裁决”条约双方公民的商事纠纷,裁决的依据是商事习惯。
3.权利的互惠性。这是11世纪晚期和12世纪出现的“新商法体系的实质所在”。当然,互惠性是一切文明社会商业活动的基本性质,但西欧中世纪形成的商法的互惠性还涉及“公平交换”的因素。这又表现为两个方面:程序上的和实体上的。就前者来说,必须进行公平交换,即不存在强迫、欺诈或“其他滥用任何一方意愿或认识的行为”;就后者来说,“即使是自愿和故意参与的交换,也不得使任何一方承受与他所获得的利益极不相称的代价”,同时这种交换还不能损害第三方的利益或“一般的社会利益”。从更宽广的文化层面看,这种权利互惠性,不管是在其程序方面还是在实体方面,都蕴含在自11世纪晚期以来西方人对“权利”的理解中。
4.商人参与裁判制:商事法院。当时的商事法院包括市场和集市法院、商人行会法院和城市法院、海事法院。商人行会法院和城市法院所管辖的不仅仅是商事案件,而且拥有极其广泛的商事司法权力。这类法院大都与领主或庄园的法院一样,是“非专业的社会共同体法院”,但它们有两个重要特点。一个是法官都来自商人自身,或选自市场和集市的商人,或由行会首脑或代表组成,城市商事法院的法官通常也由商人们选举的同行承担。另一个特点是强调快捷审判:
所有各种类型的商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性。时限幅度很窄:在集市法院中,审判应该在商人脚上的尘土未掉就完结;在海事法院中,审判应该“在潮汐之间”完结;在行会法院和城镇法院中,审判应该在“一天以内”完结。上诉常常是被禁止的。不仅专业法律家被排除于审理程序之外,而且专门的法律争论也引起反感。法庭应该“由衡平法支配……据此,每个人都将有机会去陈述他的事实……并尽其所能地表白”,以便为自己辩护。一个商业行会的一项有代表性的法规规定,商事案件“应该按照良心和公平原则去处理,在法律的细枝末节上争执是不适当的”。
以上两个特点是相辅相成的,因为只有商人自己参与解决商事纠纷,法庭才有可能作出快捷和比较公正的判决。
5.商法的整体性。这种整体性指的是:“与商事关系相联系的各种权利和义务逐渐被自觉地看作是一种完整的法律体系商法的组成部分。”汇票和本票之类的商业票据及其转让、动产抵押权、留置权、破产法、提单和运输单据、海上借款或冒险借款、存在共有权的合伙关系、类似股份公司的联营(康孟达)等等行为,都按统一的精神和原则来处理。商法的整体性就体现为这些行为中的各种“原则、概念、规则和程序在结构上的一致性”。这些原则包括诚信原则和共同人格原则:前者的主要表现是“创立了各种新的信用手段”,即上面讲的各种票据、经营方式的使用;后者则特别表现在“创立了各种新型的商业联合体”,即像康孟达和马奥那那样的经营组织。
6.商法的发展性。商法的整体性及它结构上的统一性,与它的“有机发展”密切相关,所以随着商业活动的复杂化,欧洲各地的统治者,特别是城市统治者,不断推动商法的精细化。11世纪晚期公证人体系的出现,“也使商事习惯自觉地适应新的情况成为不可避免”,因为公证文件被看成具有契约义务的约束力。银行的总账簿和船舶契据登记簿也具有法律约束力。总之,“整个商法体系都处在一种演化的过程之中……这一过程表现为一种自主的发展。”
西欧中世纪商法的形成和发展意义重大。因为即使那时的城市拥有比较充分的工商业自主权,如果不存在某种支撑这种工商业活动的法律体系,也不可能出现市场经济的萌芽。资本主义只能产生于那种自主的工商业活动所需要的基本法律法规已经初步形成的地方。可以说,没有这种法律体系就没有地理大发现和世界市场的建立!它是商人与政府共同努力的结果,充分体现出中世纪西欧的商人和君主都渗透着商业精神。
二、重商传统的形成
政府与商人共同努力,促使工商业扩张,通常这被称为“重商”。重商是西欧中世纪一个基本的经济现象。商人们勇于排除任何障碍,开拓市场(城市的、大贵族的、国王的),政府则支持他们扩张,为他们营造扩张的氛围和条件,这些都可视为重商传统的表现。马克斯·韦伯曾这样赞扬欧洲中世纪商人的创造精神:
事实上,现代资本主义的一切特有的制度都不是归根于罗马法。无论出自私人债务或战争贷款的有息债券都起源于中世纪的法律,而在中世纪的法律中,德意志的法律观念也起了作用。同样,股票也起源于中世纪或现代的法律,在古代法律中还是陌生的。汇票也是这样,阿拉伯法、意大利法、德意志法和英国法都有助于汇票的发展。商业公司也是中世纪的产物,只有委托事业在古代是流行的。抵押,连同注册的保障、信托书以及代理权等也都起源于中世纪而不能追溯到古代。 [180]
这段话不仅赞扬商人们的创造精神,还说明了中世纪各种复杂的经营方式与法律制度建设的关系,因此实际上也赞扬了欧洲中世纪在商业立法方面的努力。琼斯则这样赞扬中世纪西欧的君主们对商业的支持:“中世纪的君主们非常努力地保护自己国家的商人免受国内混乱和外部的干扰,他们制止对外商进行报复的行为,从而有利于法律程序的发展。他们限制非当事人把失事船只和漂流货物据为己有的权利。他们着手担保盖有教皇、皇帝、国王、主教、市政当局的公章的商业协定。领主或统治者的支持减少了从事外贸的商人的某些危险。” [181] 有关的商业和海上航行的法规就是这样建立起来的。
中世纪西欧的君主们为什么重商?从一种比较简单或比较直接的观点看,重商政策是当时国王们解决财政困难的一个基本方法。国王们通常都很穷。在德国,皇帝经常陷入财政危机,总是想通过抵押帝国城市(直属皇帝的城市)来还债,因为帝国城市“构成了皇室财产最有价值的一部分”,帝国城市不得不出钱为皇帝还债,以免自己被皇帝抵押掉。1311年,尼德兰的罗伯特三世(Robert III)声称他不敢到法国去,因害怕那里的债主向他讨债。1433年前后,英国政府年收入只有约5.7万镑,这一年政府欠大商人或大银行家的债就达2万镑,而到期未付的年金及其他拖欠的旧债估计有8.8万镑。 [182] 卡斯蒂利亚的“国会”控制着税收,它的国王们穷得成了“他们臣民们嘴上的一个笑柄”。 [183] 中世纪西欧的君主们之所以“穷”,是因为在封建化过程中,他们的收入只来自自己的领地,而领地收入本来只是维持君主一家的生活所需。但王室承担着政府职能,随着国家经济、政治生活的复杂化,王室办事人员(政府工作人员)和国家的军事行动及其规模都在增加,君主领地的收入难以满足这日益增加的开支。为解决这个问题,可供君主们选择的手段,要么是向臣民征税,要么是通过发展工商业和外贸来增加工商业和海关税收。在西欧封建社会的情况下,向臣民征收直接税有种种难度,受到教俗大贵族强有力的抵制。中世纪西欧的教俗贵族总是坚持一条原则:事关众人的事情必须与众人商量。君主们只得通过召开等级会议的办法来征税,但让等级会议来批准税收也是非常不容易的事情。向工商业征税则比较可行,即使税率不变,只要工商业发展了,税收就会自行增加,特别是海关税。于是发展工商业和对外贸易几乎成为君主们增加收入的一种非常重要的手段,这就是中世纪西欧的国王们那么大力支持工商业和海外贸易的原因。他们为支持自己领土上的工商业发展,还不遗余力地招揽外国手工业者前来定居,招揽外国商人前来做生意,其目的都是为了通过增加收入以维护自己统治的稳定。
重大的政治军事活动需要巨额金钱,这成为君主们与银行家发生关系的直接诱因。国家需要银行家和商人的合作,银行家和大商人(那时银行家常常又是商人)于是大规模卷入国家财政活动,以至银行家大有控制政府经济活动的趋势。雅克·伯纳德不无夸张地说道:“世界活动的指挥者不再是工业家和商人而是银行家,这个世界已经具有非常现代的模样了。” [184] 银行业与政府的这种关系产生了一系列连锁反应,特别是促使政府加强对银行业的扶植和利用,从而有助于银行业的发展和成熟。这就是韦伯说的:“为了本身的用途而需要款项的政治当局,只能以贸易、关税和银行业务等各种垄断权的特准来换取现款。为了换取贷款,王公,或城市,把银行作为一种公共企业,并把这种特权作为一种垄断权来予以维持,或把它包给私人。”热那亚圣乔治银行和后来的英格兰银行都是这样。 [185] 有必要强调一下的是,政府非常需要银行,但它并不“收编”银行,没有把银行变成自己的官僚机构,而只是把许多权利交给它,让它独立发展来满足政府的需要。换言之,银行基本上保持了独立经营者的地位,这种地位对资本主义经营体制来说是关键性的。
当然,政府与工商业者的这种依赖关系,有时也是很危险的,西欧各国历代国王不时地过度盘剥工商业者,常常借了钱也不归还,这时双方关系就可能破裂。蒂利说:“在过去一千年的大部分时间里,欧洲的城市和国家持续发生着一系列危险的关系……城市及其资本家从管理国家的专家那里获取对商业和工业活动必不可少的带有胁迫性的保护”,但是他们有正当的理由担心政府干涉他们赚钱,特别是把他们的资源引向战争或支付战争费用。 [186] 这种关系说明:统治者与工商业者的利益并非完全一致,“政府的倾向依其财政利益而定”,“商业贸易只有在其增长符合领主和君主的利益时才能受到保护,而商业贸易便常常由于这一原因而受到阻碍。” [187] 但有两方面原因使政府的“扶植”政策始终占上风。一是工商业者作为独立的经营者,拥有抵制国王额外要求的一些能力。他们在等级会议中有自己的代表,他们与教士、贵族的代表合作能在一定程度上控制或抵制国王的征税权,即使这种控制并非总是很成功。二是从总体上看,君主们也不愿对工商业采取杀鸡取蛋的方法,因为这方面的收入始终是他们可靠的、可增加的财政收入来源。正是这些原因,使工商业者、形成中的资产阶级在相当长的时间内甘愿在封建政府的羽翼下求发展。
总之,政府需要城市工商业的财政支持,但城市害怕政府的过度索取,而政府则害怕城市走向反抗,这使政府与城市工商业者间长期存在一种紧张关系。但总的说来,竭泽而渔并不符合国王们的长远利益,所以他们总是不断采取一些措施促进工商业发展。这些措施是商法形成的必要条件,因而也是走向市场经济的必要条件。
中世纪后期,随着城市的法律渐渐转变成国家的法律,或一些相对独立的城市自治体(公社)演变成城市共和国,商法从城市的法律向国家的法律过渡,成为国家法律体系的一部分。内夫说道:各地方市场转变成统一的民族市场,就有必要由国家控制来取代地方管理;认为民族工业需要发展,国家应该保护民族工业,通过政府资助增强它的对外竞争力的思想也产生了;当某些经济管理的动机互相冲突时,更大范围的管理和控制对欧洲的每个国王来说就变得十分必要。 [188] 只有政府介入,商法的覆盖面和规范性或统一性才能得到保证。安德森有一段话讨论了欧洲中世纪和近代初期商法发展的这一过程:
在中世纪,城镇经济中商品交换已经具备了相当的活力,法律在某些重要方面的表述比其罗马前辈更为先进:如最初的公司法和海事法。但城镇既无统一的法理框架又无具体程序,对于城市商业活动来说,罗马法的优越性不仅表现在其关于绝对产权的明确概念中,也表现在其平衡法的传统、关于证据的理性原则以及对专业法官的强调——习惯法庭通常没有这些优点。因此在文艺复兴时期的欧洲,接受罗马法是资本主义关系在城乡发展的标志:从经济上,它适应了商业、制造业资产阶级的根本利益。在德意志……最早采用罗马法的原动力出现在南部和西部的城镇中,因为那里的公诉人迫切需要援引更为明确、更加专业化的法律条文。不过,德意志诸侯也迅速采纳了这些法规……。 [189]
以上分析表明,没有政府大力参与,市场机制的孕育和发展是不可能的。换言之,政府与工商业的这种合作关系的形成是商法形成最基本的条件之一,没有这种关系的出现,就不会有雏形的、现代意义上的商法和市场经济的产生。从这个意义上我们可以说,西欧历史的独特性,就在于它在中世纪时形成了众多自治和半自治的城市,在于其统治者与工商业者的合作或在很大程度上互相依赖、互相促进的关系。其基础,是西欧式的封建制度。