二、施塔姆勒的标准
五
施塔姆勒在他的《法学原理》(Theorie der Rechtswissenschaft)一书中曾讲到奴隶制度。这书是1911年出版,较柯勒的《法律哲学读本》迟二年。
施塔姆勒在这书里注意到, [1] “某某作者”(Einzelne Schriftstelle)曾和特里希克(Treitschke) [2] 同样地主张:奴隶制度的成立,实表示文化上一个进步。但施塔姆勒则认为:这种主张蓄奴比杀戮俘虏较为正当(more rightful)的理论,实在是一种思维上的错误,因为这两种办法都缺少了“正当性”。
施塔姆勒的这种说法,并非否认奴隶制度得为进向“正义法”(Rightiges Recht)的可能性中的一个阶段,或甚至是一个必需的阶段。但是这两个办法中没有一个能称为合于正义的办法,因为存在于二个意志的关系中的“正义”(Right)乃暗示一种“自愿团体”(community of willing)的存在。当“自愿”完全只在一方面时,就不能成为“团体”,所以不能合于“正义”。我们说:两个意志互相束缚在一个义务的团体中,而内中一个却被视作没有参与;这是一种矛盾的措辞。所以,自历史的见地说,主奴关系或已达到了正义的门限,但正因它尚在门限,所以尚没有进入正义的室内,——它正指示出适用“正义”的形式上的极限。至此为止,若是我们接受施塔姆勒的原则,就是:没有“意志团体”(community of wills),就没有正义;则他的论据似极合逻辑。黑格尔和柯勒则倾向于把一个事态的所产物来做该事态的辩护理由。他们认为:我们苟能从一个事态的所产物里获得正义,则原始的正义必早就存在于该事态里了。但施塔姆勒握了“意志团体”的准绳,认为这种说法不啻自认正义阶段尚未达到。至于诉诸工业效能或政治力量的需要,则我们一方面诚然承认它们是很重要的目的,但适因它们是特殊的和具体的,所以不能具有绝对的真实性。它们自身也须用“自由意志者的团体”(community of free-willing men)的最后标准来衡量。
六
但施塔姆勒的结论,认为“自由意志的团体”一理想是绝对标准,究竟怎样达到的呢?并且在立法的普通应用上,这个标准究能达到些什么?
著者所见到的施塔姆勒对他自己的基本主张所为最清晰,也是最新近的说明,是1918年在柏林所发表的关于蒙坦维尔的《蜜蜂的寓言》(The fable of the Bees) [1] 的演说。在这篇公开演说里,施塔姆勒用最简明的方法来说明他多年研究的结果,尤其是注重于他的学说里的基本原则。现在将他的论据,重述于此。
蒙坦维尔《寓言》的所以动听者,乃因我们都认为我们得借观察来知道一个社会的盛衰,并且我们都轻率地接受蒙坦维尔的如下的默示假定:一个特质上繁荣的社会即是一个满足各分子的意志的社会。但这点动听之处,也就是它的错误之点。对于蜜蜂社会的第一种状态,就是:各分子的罪恶和贪婪助成了公共财富和权力,我们不能立即承认它是完全美善的。并且它的第二种状态,就是:因为各分子的谦逊和责任心而使社会渐趋衰败,我们也不能认之为完全恶劣的。我们苟求彻底的推论,则对于国家的美善状态必须另有一个标准。
我们苟一加思索,就会觉得上述第一个状态中的财富和权力,和第二个状态中的克己主义,都显然不具绝对价值,它们都不成为健全状态,至于个人的无限制的自由[这是罗素(Bertrand Russell)直到现在还推崇为一切政治的善的首要点]是绝不能成为一个确定的标准的,因它和一切法律及秩序所需要的制裁正相冲突。最大多数的最大幸福也不能适用,因为实际上并没有这样一个东西——所谓“最大幸福”的假定量并没有一个主体;既没有主体,则该假定量也就不能存在。凡一切目的,含有一个虚构个体的幸福,例如社会的幸福,都不免如此。认“社会”为具有真正人格一概念,乃是一种“致命的近代神话”(Fatale Moderne Mythologie)。社会本身既没有感觉,所以法律和政治的努力决不能把它当作目的。
我们要寻一个真实的标准,必须先想想一个社会,就要素上言,究竟是一个什么东西——它是一种意志的结合(Verbindung)。这些意志,苟没有结合,就要互相冲突;各个人都认自己的目的最为重要,而认旁人只是他达到该目的的工具;但旁人也同样地认他是工具,所以这些特殊目的显然不能因其存在或发生而拘束他人,更不能拘束全体。
反之,任何足以拘束全体的目的,必须避免属于一分子或一派别的利益的特殊性。但当我们已把一切具体的和范围小的目的摒斥后,此外还能剩下些什么呢?所剩下来的目的苟不能做到特殊目的所不能做到的事情,就是:把一切私人的目的都从属于社会的需要,则我们所需要的结合(Verbindung)就不会实现。我们必须视该结合系在我们之上,好像习惯、风俗甚至武力似的压着我们。但这些武力和习惯等的渐占势力,大部分是因它们潜取了正式的最终目的的地位,而披上了该最终目的的外衣,所以很多部分是非真实的。它们并不是真正具有拘束力的东西,只是具有拘束力者的象征而已。我们只能说:它们和真正具有拘束力者大致相似。然则那些真正具有拘束力的东西究竟是些什么呢?
施塔姆勒的答案是很武断的。他达到这个答案的理由,只是驳斥一切其他答案,而不能证明他自己的观点的必要性。他的答案是如下:凡足为一切可能企求(Striving)的绝对真实标准(Richtmass)的,只是一种纯粹形式的指导方法,形成一个理想上的目的,来作为我们下判断时的准绳(第27页)。每个个人必须承认(也是事实上所多少承认的):他自己的特殊目的是特殊的,所以不是绝对真实的。各人必须设想一种情状,在此情状下,他能避免那些偏见的蔽障,而准向着他的“粹化意志”(Purified Will)所企求的一个完全正当和绝对必需的目的。若是全体已经达到了“意志粹化”(Willensreinheit)的理想状态(像我们大家所隐约地承认的),则实现社会联立性(Social Solidarity)的工作已就能像理想般简单化了。因为各个人除了受到团体利益的限制外,将不把任何分子作为工具。这样一个社会就成为一个“自由意志者的团体”。这样一个“纯粹社会”(Reine Gemeinschaft)的理想乃是多少不自觉地拘束着每个实际意志的理想,并且构成该理想所承认的在社会制裁的具体事件中的正义原素。
七
我们若是把施塔姆勒的冗长的措辞加以扩清,则它的含义好像有些空虚,空虚得有些顽固。依他的意思,社会的真实目的乃在社会的存在,或是:社会要达到正义,除了做到“团体”或“社会”一词所含有的完全意义外——就是:将任何“意志的自由结合”中所含有的同意原则,完全使它实现——此外还剩些什么呢?当然,理论上一贯的要求,在短时期内,可给予任何社会以足够的工作,但这是否就能包含对于实际立法加以判断时所需要的一切事物呢?这是否把一个“必要条件”(Necessary Condition)来负担“满足条件”(Sufficient Condition)的职务呢?
人家批评施塔姆勒的立论过于固定,他却不仅自认,并且力主:这样的纯粹方式并不会产生固定的权利观念,它所建立的乃是一种思维程式,我们能于任何时间用它来决定:怎样的法规才最切近“正义法”。当一个人已具有上述的“意志粹化”的精神,想就诸种可能办法中,来审考何种办法系受“纯粹社会”的理想所支配者时,他或能达到一个在当时当地具有客观正当性的决定。这决定当然不会是绝对正当的,因为历史中绝不会有绝对正当性。施塔姆勒的准绳仅系对于有远见的立法者的一种思维上的“导线”(Richtlinien)或是“观点”(Blickpunkte),这是施塔姆勒所喜欢用的两个名词。但是这些“观点”是否具有实际效用?或是,它们在施塔姆勒手里所似乎具有的效用,是否真应归功于它们?抑应归功于另外的未经知道或未经发现的标准?则我们觉得尚有怀疑余地。我们认为:正因为“意志粹化”一概念,在用作准绳时,缺乏一种严格的逻辑演绎的可能,所以那些另外的外来标准才能偷偷地混进。对于施塔姆勒的纯粹形式准绳,我们不特不感到过于严格,反而觉得它的内容失于空泛,因之各人得任意将内容灌入。譬如奴隶制度,我们苟就过去言,诚可视为“不正当”,因它适处于正当关系的限度之外。但这并非斥它为“错误”,因这制度已被承认为具有历史上的必需性——就定义上言,柯勒对于此点亦能同意。——反之,我们苟就将来言,则任何事物都不容摒斥为不可能,因为,社会苟愈是有益于各份子,则它的利用各分子来达它自身的目的,也就愈成正当。于是,我们以前责难施塔姆勒的桎梏历史,至此似得了相反的结论。我们看见柯勒所要求于立法者,实比施塔姆勒更多。现在的问题已成了:施塔姆勒所要求者是否过少?
为了逻辑上的兴趣,我们可注意到下述一点:康德(Kant)对于道德上“正义”标准的理论,也曾受到两种相反的责难。就人事的相对性言,康德的理论失之过于严肃,但在另一方面,则失之过于空泛。严格地说,他的道德标准简直没有命令些什么。
一般人斥责康德为道德学上的一个不可能的严肃论者(Rigorist),而杜威则认为康德应负世界大战的较远责任,就因为他的道德规律的过于空泛。杜威说:康德的“绝对信条”(Categorical Imperative)仅制定一个空泛的义务形式,因之他的后继者不得不填入某种切于实用的绝对目的。在黑格尔的哲学里国家就成了一个似乎正当的目的。但是我们对于康德或施塔姆勒决不能同时加以上述两种相反的批评(即过于固定与过于空泛)。我们必须先详究他们所主张的原理的如何应用,才能给予公平的批判。这里我们得举引施塔姆勒在前述演说中所引的一个案件,就是著名的普鲁士邦腓特烈大皇(Frederick the Great) [1] 时的磨坊主人亚诺特一案(The case of the Miller,Arnold):
该磨坊系坐落于鄂特(Oeder)河 [2] 一条支流上。在亚诺特磨坊上游的一个地主,建筑有鲤鱼池数方,并且引导那条流过他所有地的小支流的水来灌注他的鱼池。在最低一个池边更筑有闸口,用来斟浥水流。因之亚诺特磨坊就不能常常得到足够的水流,来推动磨石。亚诺特的出货因之拖延,卖主们就向他提起诉讼。亚氏败诉,磨坊付之拍卖。他的亲属为他抱不平,特对鱼池主人提起诉讼。
鱼池主人答辩称:他既没有超越他行使本有权利的限度,所以磨坊的能否得到足够的水流,对他绝无干系。他说:这是一个简单的常识问题,因为苟不如是,就将发生严重的违反正义,他的明显的产权及继承权将因而被剥。
地方的新政府(Regierung,充第一审法院),和此后的最高法院(Kammergericht)都认该鱼池主人的答辩为有理由,而驳斥亚诺特亲属的诉由。
但普皇则对此判决极为震怒。至于他怎样出而干涉,并下了一个很严厉的判决,现时已成了一个家喻户晓的掌故。受理该案的推事们,虽在判决时确是根据了他们所认为最高明的见解,却都被普皇贬斥下狱,并命他们用私产来补偿亚诺特亲属所受损害。亚诺特重行取得了那座磨坊。鱼池都被拆除。
我们知道(施塔姆勒评论说),该睿智的普皇怎样的受困于此案的程序上的不确定。……(第29、30页)
但普皇在实质上是合于正义的,推事们泥守了当时的先例,却都错误了。施塔姆勒认为推事们的所以错误乃在他们都着想于许多各别的私权,而没有一个“团体”(Gemeinschaft)概念。他们没有想到社会生活的意义只在使生存竞争成为一个共同的竞争,从这点我们复可推演:“各人只能在顾到他的邻人的限度内,行使他的权利。”
法律上凡提及“诚信”(Treu und Glauben)、“合理”(Billigkeit)、“避免滥用”等等,总之,一切未经确切定义的标准时,则我们就须援用“意志自由者的团体”一理想。我们虽不能从这个普遍理想内演绎成特殊的法律条规,但仍能从它演绎到某项原则,使“愿与此项精神相冥合的任何人”能用它们作指导,以达到较确定的结论。此项补充的指导原则凡二:
一、在诸种互相冲突的可能办法中,我们应该选择那对于各当事人都尊重为各自目的的一种办法,而应该抛弃那只视各当事人为他人主观要求的工具的一种。
二、对于因为生存的共同竞争而在权利上互相结合中的任何个人,不能被任何其他个人所任意逐斥。
亚诺特案件和对它的讨论,似乎能说明施塔姆勒的指导原则并非不切实用。我们虽不能从它们在实质上得到些什么,但仍能用它们来批判而获得好的结果。它们确能多少表明:所谓法律里的“正义”,在人类的共同意识里,到底含有什么意义。它们对于迷途的立法者至少是具有实际功效的。一个纯粹形式,不一定是一个空泛的准绳,我们在起初能对于该形式所含有的意义得到一个意识上的详尽了解,则它虽不能成为共同企图的全部绝对目的,但至少也能成为它的真实的一部分。这很像在你和邻人谈话的一个简单运作里,你也能得到个人道德规律的好一部分,因该动作实含有诚实及意志和知识上某程度的平等,以及达到一共同批判标准的希望等等。是以“团体”一概念对于法律亦多少具有它的意义。我们在这里所说的若是真实,则另一个批评——就是柯勒的批评,他说施塔姆勒的批评过于严格——是否也是真实的呢?
八
若是我们所谓一个标准过于严格,系指它“对于个人和社会生活树立了一些永远不变的确定条件”,则著者认为我们必须承认柯勒的批评。因为无论施塔姆勒怎样的力主他的指导原则并非是固力的法规,但真正的问题乃是:它们是否将不顾时间和空间,对于同一的具体问题,都给予同一的答案。著者认为我们实在无法避免下述的结论:只须该项批判标准有提出答案的可能,则它们的答案将永远同一(例如对于奴隶制度)。
这样的“正义”当然是具有变易的内容的,因为不同的环境将产生不同的问题;甚至奴隶一制度,无论在社会上和心理上,也不是一个永远同一的问题,因为在“奴隶制度”一个名词内,我们实包含了许多种数不相同的关系。施塔姆勒也不必假定所谓“同意”(Gonsent)或“参与契约”(Participation in an agreement)只含有“是”或“否”的两种可能性。实际上,它们是含有很多不同程度的可能性的;成人间的权利关系原不像父子关系那样绝对的。依施塔姆勒的见地,对于具有同一名称而内容不同的制度,当然不必做同一结论。但这样推论并不能变易施塔姆勒的判断。同时,他的批判标准和其他任何固定的概词(generality)间,并没有什么不同。例如“服从政府”一法规,正和其他相似的法规一般,也是具有一个“变易的内容”的,因为我们先须知道这里的统治者是否是Dahomey [1] 的暴君,或西藏的喇嘛,抑是英国的国会。所以“变易的内容”一词是完全无意义和不清晰的:它给我们一个历史的相对性,但这相对性却依旧不敢变更任何普遍条件。只对于那些认“确定性”的任何因素系暗示一完整宇宙者,这“变易的内容”一词才能给予一个答复。于是施塔姆勒和柯勒间乃形成了一条很深的鸿沟——除非我们能证明柯勒的信奉相对性,并不像他自己所说的那样坚确。
我们现在可进而研究柯勒的标准和它的应用;看它在时间上如何的相对,以及它的相对的程度。我们更得一问:柯勒所谓:“人权并非对于任何进步都是有益的”,是否指他对于正义一词还有一个较施塔姆勒的更为妥当和更具弹性的定义?柯勒在“有益的”一词中是否隐示:法律,在它的抽象定义外,尚须顾到其他的价值?最后,柯勒所谓“文化”或文明——它们是时刻在给予法律以某种标准的——究竟指些什么?