第三章
劳动合同
【教学难点】
1.用人单位未签订劳动合同的法律后果;
2.三方协议的性质;
3.掌握劳动合同履行中用人单位与劳动者的义务;
4.理解掌握劳动合同必备条款、约定条款的内容;
5.掌握劳动合同解除、终止的情形;
6.掌握经济补偿金的适用范围;
7.了解经济补偿金与赔偿金、竞业限制与保密义务、竞业限制与竞业禁止的区别。
【内容概要】
劳动合同是确立劳动者与用人单位劳动关系的法律形式,是明确双方劳动权利和劳动义务关系的协议。劳动者与用人单位依法按照劳动合同享有劳动权利,履行劳动义务。
通过本章学习,使学生了解劳动合同的订立包括劳动合同的概念和特征、未签订劳动合同的后果、劳动合同的法律效力、劳动合同与三方协议(《全国普通高等学校毕业生就业协议书》)关系,劳动合同的履行与变更,劳动合同的解除与终止等内容,理解经济补偿金、赔偿金、商业秘密和竞业限制等制度,把握劳动争议处理内容(劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止)的重要着力点。
第一节
劳动合同的订立
一、劳动合同
(一)劳动合同的概念和特征
依据《劳动法》第十六条规定,劳动合同指劳动者与用人单位在法律规定的条件下建立劳动关系的一种法律形式,是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
为进一步了解什么是劳动合同,从劳动合同概念出发,本节将从以下三个方面分析劳动合同的特征。
(1)劳动合同的主体是劳动者和用人单位。
劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中形成的社会关系,劳动合同是劳动关系的法律关系体现,因此,劳动合同是由劳动者与用人单位订立的。一旦订立劳动合同,双方都应受到协议的约束。
(2)劳动合同是以劳动者与用人单位之间的权利与义务为内容。
劳动合同内容即劳动合同条款,是劳动者与用人单位将其自身的权利与义务具体化的表现形式。劳动合同条款主要划分为法定条款和约定条款。
法定条款是法律规定劳动合同必备的条款;约定条款是劳动合同可以约定的条款。
劳动合同法定必备的条款。一份劳动合同,只有在完全具备法定必备条款的条件下,才能依法成立。依据《劳动合同法》第十七条规定,劳动合同应当具备以下条款:用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;劳动合同期限;工作内容和工作地点;工作时间和休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和职业危害防护;法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。需注意的是,法定条款的缺失,可能导致劳动合同难以成立。
劳动合同可以约定的条款。约定条款是法律不作强制性规定,由劳动者与用人单位根据法定范围或者事项按照双方当事人意愿选择的条款。与法定必备条款相反的是,劳动合同即使缺乏约定条款也不影响其效力。根据法律规定,劳动合同的约定条款有试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。
(3)劳动合同是确立劳动关系的法律形式。
《劳动合同法》第十条第一款规定,建立劳动关系,应当订立书面的劳动合同。书面劳动合同的订立,在纠纷发生时,在证据上可起着明确双方权利义务的关键作用。书面劳动合同已经成为劳动力市场确立劳动关系的普遍性法律形式。
(二)劳动合同的种类
劳动合同以合同期限为分类标准,可分为以完成一定工作任务为期限的劳动合同、固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同。劳动合同期限,即合同的有效时间,始于合同生效之日,终于合同终止之时。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
《劳动合同法》第十三条第一款规定:“固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。”劳动关系只在合同约定的有效期间内存续,约定的期限届满,劳动关系即告终止。
无固定期限劳动合同,是用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无确定终止时间,不是无终止时间,而是合同没有一个确切的终止时间。若法律规定的或者双方约定的条件成就时,无固定期限劳动合同可解除。依据《劳动合同法》第十四条规定,订立无固定期限劳动合同有以下几种情形:
(1)用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
只要劳动者与用人单位协商一致,任何一方没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等手段,且符合法律规定的前提下,双方可以订立无固定期限劳动合同。
(2)在法律规定的情形下,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第十四条规定,当出现以下情形之一的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同:①劳动者在该用人单位连续工作满10年的;②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;③连续订立2次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
(3)视为无固定期限劳动合同的情形。
另外需要注意的是,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同时,用人单位还得立即与劳动者补订书面劳动合同。
【知识链接】
国务院《劳动合同法实施条例》(2008年9月18日)
第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)
第三十四条劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持。
根据劳动合同法第十四条规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
二、未签订劳动合同的后果
(一)用人单位不签订劳动合同的法律后果
(1)用人单位自用工之日起超过1个月不满1年不与劳动者签订劳动合同的法律后果。
从用工之日起满1个月的次日开始,用人单位向劳动者每月支付两倍工资,支付到书面劳动合同订立的前一日;同时,用人单位应与劳动者补签劳动合同,如图3.1所示。
![](https://bookbk.img.zhangyue01.com/group61/M00/00/E7/CmQUOGJX-wiECVt2AAAAAK04P9k708252230.jpg?v=sEtFisJv&t=CmQUOGJX-wg.)
图3.1超过一个月到一年内不签劳动合同后果
(2)用人单位自用工之日起满1年未与劳动者签订劳动合同的法律后果。
自劳动者用工之日起满1个月的次日起,用人单位向劳动者每月支付两倍工资,双倍工资支付到满1年的前一日;自用工之日起满1年,视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同,如图3.2所示。
![](https://bookbk.img.zhangyue01.com/group61/M00/00/E7/CmQUOGJX-wiEFWZrAAAAAPoQfV0851510299.jpg?v=aD_22a9w&t=CmQUOGJX-wg.)
图3.2满一年不签劳动合同后果
(二)劳动者不与用人单位签订劳动合同
劳动者自用工之日起1个月内,用人单位书面通知劳动者签订书面劳动合同,劳动者不愿签订的,用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系,且无须向劳动者支付终止劳动关系的经济补偿金,但应依法向劳动者支付实际工作时间的劳动报酬。
用人单位自用工之日起超过1个月不满1年通知劳动者补订书面劳动合同,劳动者不愿与用人单位签订劳动合同的,用人单位则应当书面通知劳动者终止劳动关系,并根据劳动者实际工作时间支付经济补偿金。
三、劳动合同的法律效力
(一)劳动合同的生效
1.劳动合同的成立与生效
《劳动合同法》第十六条第一款规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”此项规定的仅是一般情形,劳动合同的成立即生效。在特殊情况下,劳动合同的成立与生效两者并不等同。例如,用人单位和劳动者合意约定合同的生效时间或者条件,即附期限和附条件生效合同,只有在所附期限届至或者所附条件成就时,劳动合同才生效。
2.用人单位有义务将劳动合同文本提供给劳动者
《劳动合同法》第十六条第二款规定:“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”在实践中仍存在劳动者并未拿到劳动合同文本,劳动者往往也不敢向用人单位提出请求。一旦发生劳动争议,劳动者往往在仲裁和诉讼过程中举证方面遭受不利。出于对劳动者的权益保护,《劳动合同法》第八十一条规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
(二)无效或者部分无效的劳动合同
有效的劳动合同应具备主体适格、意思表示真实、合同内容合法、订立程序合法等条件。无效的劳动合同是双方当事人签订成立而国家不予承认其法律效力,合同订立时起就不具有法律效力的劳动合同。无效的劳动合同可分为全部无效和部分无效。全部无效劳动合同,指它所确定的劳动关系予以消灭;部分无效的劳动合同,它所确立的劳动关系依旧存续,只是部分合同条款无效,其余部分仍然有效。
1.无效劳动合同的种类
(1)违反法律、行政法规的劳动合同。此种情形主要是合同订立的主体、形式、内容违背了劳动合同的硬性规定。如劳动者与用人单位不具备法定资格、用人单位违反劳动保护规定、劳动者基本权利没有体现、用人单位违反妇女和未成年人特殊保护相关规定。
(2)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。欺诈,通常是当事人一方故意制造假象或者隐瞒事实真相,致使对方产生错误认识,与之签订劳动合同。例如,从事某种特殊作业的劳动者需要具备相关资格,但应聘劳动者没有相关资格,遂向用人单位提供了虚假的资格证书。胁迫,一方迫使另一方当事人处于危险的压力,使得对方放弃自我意思表示,被迫与其签订劳动合同。
(3)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。劳动合同的订立要求劳动者与用人单位都依法享有法律规定的权利与义务,若用人单位提供的劳动合同仅规定劳动者义务,一味地强调免除自身责任,该种情形也将导致合同无效。
2.确认劳动合同无效的途径
依据《劳动法》第十八条第三款、《劳动合同法》第二十六条第二款规定,劳动合同的无效,由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院确认。
3.劳动合同无效的处理
无效的劳动合同经劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院确认为无效后,其法律效果一般是劳动合同自订立开始就没有法律约束力。劳动合同虽被确认无效,但仍然存在法律效果。劳动合同的订立与被确认无效之间有一个过程,自合同订立时至合同被确认无效时,合同无效的劳动者与用人单位之间应被认定为存在事实劳动关系。自合同被确认无效时起,双方当事人之间的事实劳动关系应予终止。
劳动合同被确认无效,但劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。依据《劳动合同法》第八十六条,致使劳动合同无效的一方给对方造成损害的,有过错的一方还应当承担赔偿责任。依据《劳动合同法》第三十八条第一款第五项的规定,用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的,劳动者可以解除劳动合同。同样《劳动合同法》第三十九条第五项的规定,劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的,用人单位也可以解除合同。
四、劳动合同与三方协议
三方协议是“全国普通高等学校毕业生就业协议书”的简称,它是明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的书面表现形式,能解决应届毕业生户籍、档案、保险、公积金等一系列相关问题,因此又称为就业协议。“高校毕业生就业协议书”一般由教育部或者各省、自治区、直辖市就业主管部门统一制表。作为学校列入派遣计划依据的“全国普通高等院校毕业生就业协议书”,由学校发给,毕业生签字,用人单位盖章,毕业生本人保存一份作为办理报到、接转行政和户口关系的依据,三方协议已经实现网签。网签三方协议与纸质三方协议都是三方协议的书面形式,具有同等法律效力。
三方协议与劳动合同都是与就业相关的,但有本质上的区别。
(1)主体不同。三方协议适用于应届毕业生与用人单位、学校三方之间,学校是三方协议的鉴证方或者签约方,三方协议对用人单位的性质没有规定,适用于任何单位;而劳动合同只适用于劳动者(含应届毕业生)与用人单位(不含公务员单位和比照实行公务员制度的组织和社会团体以及军队系统)之间,与学校无关。
(2)内容不同。三方协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况,并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接受毕业生,学校同意推荐并列入就业方案,而不包括毕业生到用人单位报到后应该享有的全部劳动权利义务。劳动合同的内容涉及合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动条件、劳动保护及职业危害防护等方方面面,劳动权利义务更为明确。
(3)性质不同。三方协议属于民事合同,劳动合同属于用人单位和劳动者确定劳动权利和义务的劳动合同。
(4)签订时间不同。三方协议是签订劳动合同的预备阶段。在毕业生到用人单位报到后,三方协议即告终止,此时用人单位会与其签订一份正式的劳动合同,其中约定了劳动者在单位的试用期限、服务期限、工资待遇及其他各项福利等事宜,合同签订之后,双方即正式确定了劳动关系。
(5)法律效力时间不同。三方协议中毕业生到用人单位报到后自动失效,劳动合同在建立和存续期间都有效力。
(6)适用法律不同。三方协议适用《民法典》及国家有关法律法规和其他相关政策规定,协议一经签订,各方应严格履行,任何一方要变动这个协议,需提前1个月取得另外两方的同意,否则按违约处理,纠纷处理适用《民事诉讼法》。劳动合同适用《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《民事诉讼法》等法律规范。
【自测题】
基本案情:张某2009年1月到一家空调销售公司从事空调安装工作,双方口头约定的工资标准为每月5 000元,因该销售公司未向张某支付2009年1—7月的工资,双方发生争议。2010年2月,张某向劳动人事争议仲裁委员会提出申请,要求公司支付7个月的工资以及赔偿张某损失。
问题:单位未与张某签订劳动合同,应承担什么法律后果?
【案例分析】
强某与某物业公司劳动争议纠纷一案
强某于2017年5月进入某物业公司工作,双方未签订劳动合同。强某一开始的职务为主任助理,工资每月3 000元,2017年10月调岗为保安主管,工资每月2 500元。其后,该物业公司向强某等人提供《用工协议》,其载明对已达到国家规定退休年龄的人员,或者未达到规定退休年龄但已依法享受养老保险金、退休金的人员,不具备劳动法律关系的主体资格,现自愿返聘至该物业公司工作。协议还对返聘期限、工作内容、工作时间、聘用报酬、协议的终止和解除、经济补偿、赔偿等事项进行了约定。强某认为自己到该物业公司工作时尚未达到退休年龄,因此不属于离退休人员,故没有签订该协议。
强某申请仲裁,但仲裁机构未予受理。强某遂提起诉讼,请求该物业公司支付未签订劳动合同两倍工资36 000元。法院认为《用工协议》已具备了劳动合同应具备的主要条款,明确了劳动者应享有及遵守的劳动权利和义务,该协议对于劳动者年龄的记载,并不影响双方存在的劳动关系性质认定,也不影响劳动者按照双方真实的法律关系维护自身的合法权益。本案未签订书面劳动合同的原因,并非由于某物业公司故意不与强某签订,而是强某拒绝签订,遂驳回了强某的诉讼请求。