第二节
劳务派遣
一、劳务派遣的概念及法律关系
(一)劳务派遣的概念
劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳动者订立劳动合同,把劳动者派向其他用工单位,再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳务派遣是一种非典型劳动关系。
(二)劳务派遣的法律关系
劳务派遣法律关系(图4.3)与一般劳动关系有所不同,它是一种三方法律关系。即劳务派遣法律关系的主体包含派遣(用人)单位、劳动者与用工单位三方。劳务派遣机构是用人单位,派遣劳工是劳动者;用工单位是使用劳动者,提供工作岗位的单位。用人单位与用工单位不同。
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图4.3三方法律关系
1.劳动合同
劳动者和劳务派遣单位签订劳动合同,建立劳动关系,派遣单位是劳动者的用人单位。订立的劳动合同,除应当载明劳动合同的必备条款外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
2.派遣协议
劳务派遣单位与用工单位之间订立劳务派遣协议,该劳务派遣协议在性质上属于民事合同,双方形成民事合同关系。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当依据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割后订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者,不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。被派遣的劳动者应当向用工单位提供劳动,服从用工单位的监督管理。
二、劳务派遣的限制条件
(一)经营劳务派遣业务应当具备的条件
依据《劳动合同法》第五十七条的规定,用人单位经营劳务派遣业务,应当具备下列条件:
(1)用人单位的注册资本不得少于人民币200万元;(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(4)法律、行政法规规定的其他条件。
同时,依据规定,用人单位经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可,经许可方可依法办理相应的公司登记;未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
(二)劳务派遣岗位的适用范围
在我国,劳动合同用工是企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,适用范围上有一定的限制,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例(10%),具体比例由国务院劳动行政部门规定。
三、劳务派遣中的特别规定
(一)同工同酬原则
依据《劳动合同法》第六十三条的规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
同时,《劳动合同法》第六十一条还规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。因此,在劳务派遣法律关系中,被派遣劳动者的工资标准应当与用工单位的同类岗位劳动者的工资标准相同。
(二)劳务派遣单位和用工单位的义务
依据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的有关规定:
劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:(1)履行《劳动合同法》第八条规定的告知义务、告知应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容;(2)建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训;(3)按照规定和约定,依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇;(4)按照规定和约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续;(5)督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件;(6)依法出具解除或者终止劳动合同的证明;(7)协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;(8)被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,由劳务派遣单位依法申请工伤认定,用工单位协助工伤认定的调查核实工作,劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。同时,法律还规定用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
用工单位应当履行下列义务:(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位,除有法定情形出现,不得将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
在劳务派遣单位和用工单位均严格按照法律规定履行义务的情形下,被派遣劳动者的合法权利能够得到与一般劳动关系中劳动者同等的保护。
(三)劳务派遣中的侵权责任问题
我国《民法典·侵权责任编》规定了一些特殊的侵权责任主体,其中第一千一百九十一条就规定劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。也即是说,在劳务派遣期间被派遣的劳动者因执行工作任务致人损害的,应当首先以用工单位为被申请人或者被告,受害人主张用人单位一并承担责任或者用人单位有过错的,用人单位应当承担相应的补充责任。
(四)劳务派遣中的劳动争议处理问题
劳务派遣中劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而申请仲裁的,以派遣(用人)单位为被申请人;争议内容涉及用工单位的,以派遣(用人)单位和用工单位为共同被申请人。
【知识链接】
人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》(部令第22号)
第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
第十二条有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;(三)劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
【自测题】
1.用工单位(接受单位)与用人单位之间、用人单位(派遣单位)与劳动者之间,皆属于民事关系。( )
2.用人单位可以设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。( )
3.某一劳务派遣单位向劳动者提出若想被派遣到更好的单位,应向本单位先行缴纳一定的费用。( )
【案例分析】
巩某诉某塑料有限公司劳务派遣合同纠纷一案
巩某与某人才公司签订劳动合同,约定将巩某派遣至某塑料公司工作。某日,某塑料公司发给某人才公司通知,载有“贵司派遣员工巩某,因严重失责,营私舞弊,利用公司的职务、职权,牟取私利,故将其退回贵司”。同日,某人才公司通知巩某于本日来公司报到。工作另行安排,基本工资按本省最低保障工资计发,按国家规定缴纳社会保险和住房公积金。接该通知后,巩某未至某人才公司报到。
不久,巩某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求:1.某塑料公司恢复巩某的原工作岗位;2.某塑料公司按照10 650元/月标准支付巩某被退工之日至劳动关系恢复之日的工资,由某人才公司承担连带责任。某塑料公司、巩某、某人才公司三方均不服裁决,依法向法院提起诉讼。
法院认为,巩某要求某塑料公司恢复其工作岗位的诉讼请求,未经仲裁前置处理,不予处理。巩某经某人才公司派遣至某塑料公司工作,某塑料公司将其退回某人才公司,并由某人才公司另行安排工作岗位并未违反法律法规的强制性规定,且巩某并未按照通知前往某人才公司安排的另一工作岗位工作,故巩某要求某塑料公司按照10 650元/月的标准向其支付退工之日至判决作出之日止的工资并由某人才公司承担连带责任的诉请请求,不予支持。