卷一
法学的“国民性”

一龙生九子，九子各不同，说的是一人自有一人之性格。一国、一文化圈的人又何尝不是，这就是所谓“国民性”。有关这类国民性的说法众多，版本不一，流传甚广的一个为：

一群来自各国的人士在一家餐馆共用晚餐，大家发现汤中有一只苍蝇，于是，

——英国人举了举手：“Waiter，请换成一杯啤酒。”

——法国人说：“亲爱的，看哪，一只苍蝇在游泳。”

——日本人把经理叫来：“你们就是这样做生意的吗？”

——美国人则通知了自己的律师，准备明天起诉餐馆。

——德国人掏出显微镜，要看看苍蝇的细菌指数是否超标，再决定如何行事。

——某国人把苍蝇捞出来放在一边，将汤喝一半，然后去找餐馆索赔。

这虽是不乏夸张的编造，但也的确道出了各色人等的某种特质：绅士派头、浪漫、效率、好讼、严谨、贪图小利。那么，法学，作为浩瀚学林中的一枝，相对于痛苦的哲学、风流的文学、吝啬的经济学、无所不能的社会学、灰色的历史学、红色的政治学，有无自己的“国民性”呢？如果有的话，又是怎样的风貌呢？抑或可否独秀于林？

1　多重面具的司法

人们对法学品性的看法常常是从对法律的印象中得出，而对法律的印象又多出自司法，形成司法—法律—法学这一传递链。因而，先要来白描一下司法的形象。在历史的大舞场上，司法也是戴着多重面具起舞的：

——冷峻威武：无论是昔日还是今天，司法均带有诸多这样的特征：古有立“回避”“肃静”牌的公堂、“威武威武”地喝堂威、拍得震天响的惊堂木、瘆人的刑具，今有闪烁的警灯、冰凉的手铐、阴森的监狱，无不令人避犹不及。有时司法还绝非仅暴戾，更是血腥。

民间骂人时常说“你这个挨千刀的”，指的就是古代的凌迟。在古代各种残酷的刑罚中，最残暴的莫过于凌迟。凌迟，原为“陵迟”，意指山丘延缓的斜坡。后取其缓慢之义，将凌迟用作一种刑罚之名，即是以极慢的速度把人处死。这种“极慢”就是刽子手一刀一刀地割去犯人身上的肉，直到差不多割尽，才剖腹断首，使人毙命。所以，凌迟也叫脔割、剐、寸磔等。明代执行凌迟的刀数为历代之最，此朝有两次著名的凌迟处死案件，一是正德年间的宦官刘瑾案，一是崇祯时进士郑鄤案。邓之诚《骨董续记》卷二“寸磔”条云：“世俗言明代寸磔之刑，刘瑾四千二百刀，郑鄤三千六百刀。李慈铭日记亦言之。”实际上，刘瑾被剐三千三百五十七刀。

——温情脉脉：其实，司法也有和颜悦色、柔情似水的一面，它细心呵护人们的生命与健康，努力保障民众的财产与自由，真诚关切个人的家庭幸福与美满。

清朝时范县的崇仁寺与大悲庵相对，寺里一小和尚与庵中一小尼姑私下相爱，被人发觉后被送到县衙要求判罪。知县郑板桥素怀民本思想，见僧、尼年龄相当，便生恻隐之心：私通有碍礼法佛法，但若是在家俗人，不就于法无碍了吗？他问明情由，知晓他们自小青梅竹马，男子因家穷而削发为僧，女子为避嫁人愤而为尼。于是，板桥判令这对青年僧尼先还俗，然后结为夫妻。当时有人作诗一首专记此事：“一半葫芦一半瓢，合来一处好成桃。从今入定风归寂，此后敲门月影遥。乌性悦时空即色，莲花落处静偏娇。是谁勾却风流案，记取当堂郑板桥。”

——正义的庇护所：正义的实现有多种途径，而在所有其他道路不通时，司法是正义的最后避难处，若司法不公则正义将流离失所。正如弗朗西斯·培根所说：“一次不公的司法判决比多次不公的其他举动为祸尤烈。因为这些不公的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”人世间虽有诸多不公，但令人欣慰的是，纵是在“黑云压城城欲摧”之际，仍有人“为了正义，哪怕天诛地灭”。

1933年2月9日，希特勒想第一次通过广播向德国民众发表演讲。据当时的技术条件，他必须亲自来广播台。依帝国政府的建议，帝国广播协会预先解聘了广播台三名技术人员，理由为，这三个男人被怀疑属于共产党，或与之关系密切；并由此进一步怀疑，这三个人可能对广播台实施破坏。

这三个技术人员向法院提起诉讼，负责审理这一解约保护案的法官在审判中病倒，另一法官奥托·坎-弗罗伊德必须接手这一案件。他严格依照法律作出一份论证明确的判决，判处广播台赔偿那几名原告。这一判决在新闻界引起很大反响，一份报纸选用“如果柏林仍有法官”为标题作了报道。不久，奥托·坎-弗罗伊德因政治不可靠被解除了法官职务。最后他在英国找到了第二故乡，成为牛津大学的比较法学教授。

2　法律的神与形

有什么样的法律便大体有什么样的司法，从上述故事中明白可见法律的身影。当然，司法不等于法律，有时法律高高举起板子，司法却轻轻地放下，如日本、美国许多州的刑法有死刑条款，但法院从未或很少判处罪犯死刑；有时法律是非分明，法官却草菅人命，枉法裁判，如佘祥林被冤案。让我们来看看法律的神形真面目。

在神上，中国的“法”字最可传达法律的精义。据我国历史上第一部字书许慎的《说文解字》，“法”的古体是“灋”，它由氵、廌和去三部分构成。“灋，刑也，平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。”这一解释，一则指明法的价值取向，“平之如水”象征“公平” ；二则有“裁判的”功能性含义，据传说，“廌”是一种独角神兽，性情中正，明辨是非，在发生纠纷和违法行为时，由廌来裁判，被廌触者，即被认为败诉或有罪，所以“从去”。

中国《宪法》第5条第4、5款　一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

中国《民事诉讼法》第3条　人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

其他语言的“法”字虽无汉语“音、形、意”三结合之长，不能直观“法”之堂奥，但都含有公平之义，唯公平之法才成其为法，恶法非法。如在欧陆，表示这一意义上的“法”源于拉丁文jus，其语义不仅指“法”，也指“权利”“正义”“公平”等，德语Recht，法语droit，俄语npaвo与jus具有相同的功用。

法国宪法第2条　法兰西为不可分割、非宗教的、民主的并为社会服务的共和国。全体公民，不论血统、种族和宗教信仰的不同，在法律面前一律平等。法兰西共和国尊重一切信仰。

在形上，法由语言载负。法有它自己的语言，或为诗的样子，或为数学式的，一般认为，诗诉诸人的情感，数学诉诸人的理性。“仓颉造字”之前，中国的法律“无字无形”，行为规则往往是“用声律成句，以便口传记诵”。在西方，据伯尔曼，最早的爱尔兰法是用诗歌表示的。在古希腊、古罗马，雄辩术盛行，法庭上的辩论，几乎都是运用诗的语言。德国著名童话作家、法学家雅可布·格林说过：法与诗诞生在同一张温床上。因此，文学爱好给我激情，给我灵感，法律职业给我冷静，给我思考，二者相辅相成、相得益彰。但“很多诗人是从法学院逃逸出来的学生”（德国法学家拉德布鲁赫语）。这些逃离法学院的文豪，远有歌德、托尔斯泰、巴尔扎克、泰戈尔，近有诗人海子，他在北大学习法律，毕业后到中国政法大学教哲学、写诗。

在人类历史上，数学的兴起与史诗的衰落大致是相伴随的。而雄辩术的衰落，法律的去诗歌化，是由法律形式理性造成的，法律形式理性的表现之一是语言的数学化：思维抽象，讲求逻辑；用语准确，严谨明晰，简约确定，结构稳定。法律语言也由诗走向数学。

对比法律的诗性语言与数学语言，一飘逸灵动，充满感性，一如绕口令，难死众人。

•汉刘邦约法三章：杀人抵命，伤及盗者刑。

•苏轼在杭州做官时，曾遇这么一桩案子：杭州灵隐寺有个和尚叫了然，打死相好娼妓李秀奴。苏轼审理这一命案时，见了然臂上有手刺两句诗：“但愿同生极乐国，免教今世苦相思。”苏轼见状，触动诗兴，就着这两句诗，写了一首《踏莎行》的词作为判决书，词道：这个秃奴，修行忒煞。云山顶上空持戒。一从迷恋玉楼人，鹑衣百结浑无奈。毒手伤人，花容粉碎。空空色色今何在？臂间刺道苦相思，这次还了相思债。

•中国《民法典》第926条第1款　受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

•某地法院审理一民事案，法官在宣判时例行公事地说，不服本判决可上诉。原告为一农村老太太，其诉求未被全部接受，本来有气，更兼她把“上诉”听成了“上树”，遂指着法官大声呵斥：你安的什么心，我一大把年纪了，还让我“上树”。

•中国政法大学江平教授曾说他20世纪80年代最早开设罗马法，当时就有人问，你们怎么养骡子养马还有法律呢。人家把“罗马法”听成了“骡马法”。已故中国人民大学佟柔教授也讲过一个笑话：1986年《民法通则》通过后，他到各地去讲学，人家也问他：为什么民法上有法国人？原来《民法通则》中有“法人”规定！

例子总爱表现极端，不可尽信，但越来越理性化的法律总体上给人的印象是庄重、严肃、沉闷，却大抵无错。

3　法学的品性

法律的神与形极大地决定着法学的品性，因为法学是关乎法律及其应用的学问。

当然，被关心的客体与对客体的认识不是一回事，如同情人眼里的女子皆西施，但她们的容颜可能本不一定会沉鱼落雁、闭月羞花。那么，作为专司打扮法律的化妆师的法学又是怎样的呢？也许这是初入法学大门者急切想知晓的。

3—1　解纷之学

人们处世，或为钱财，或为权势，或为名声，总有纠纷，法律就被创制出来排难解纷、济人利物。而法学就是研究法律如何被创制、如何被应用，所以，法学本分上应属解纷之学。这里借王泽鉴先生在一次讲座中所举的一个实例说明之 ：

A向B购买C制造的卡车，因A疏于注意该卡车轮胎具有缺陷，发生车祸，车半毁，A受重伤而成为植物人；撞到路人D，D血流如注；D的（妻、未婚妻或路人）E目睹其事，精神崩溃而住院；有F救助D，却遭车撞伤。该车祸阻塞道路，G等出租车不能外出载客；H驾车不耐久等，跨越I的庭院，毁损I的花草。

在A与B之间，在B与C之间，在A与D、E、F、G、H之间会产生合同、侵权等纷争，解决这些纷争是法律的基本功用及法学的本分，而哲学、经济学等不司此职。这可用拉丁文“quis，quid，a quo，qua causa？”（“谁可向谁，依据何种法律理由，主张什么？”）概括之。

3—2　法学是生杀予夺之学

法学是一种学说，但不同于哲学等其他学说，法学还是一种对人们的行为有说服力的学说，即作为一种非正式的法律渊源，有生杀予夺之功效，不只是说说而已。通常把这种非正式的法律渊源称“法理”，即被社会公认的正当的法律原理，它立于刑法、民法等法条背后。法理主要是通过学者的著述体现出来，因而，法理与学者的学说密不可分。

在欧陆地区，法理的地位得到明确的承认。古罗马曾有“法学家创造了罗马法”的谚语，中世纪也有“不读阿佐的书，进不了法院的门”的说法，也因此学说非私人就法律所表示的意见。当代的《瑞士民法典》第1条规定：“依字面含义或解释有规定的法律问题，均适用本法。本法无规定者，法官应依习惯法裁断，无习惯法，依法官一如立法者所提出的规则。在此，法官遵循既定学说和传统”。欧陆法也因此被称为“法学家法”。

在我国，尽管法理或者学说不具有在欧陆地区那样的地位，但它们对司法实践有着重要的指导意义，法官在司法裁判中常援引学说来进行论证。

在2007年许霆于广州市商业银行的一台自动取款机（ATM）上分171次提取了17.5万元一案中，广州市中级人民法院认定许“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。法院对盗窃这一性质的认知，因中国刑法条文本身未作界定，而直接取自刑法学界的“私密窃取为盗窃”通说。但也有人认为，许大摇大摆进入一个公共场所，通过ATM取款进行正常的交易，用自己的真实身份取钱，这是一个公开的、知情的交易，毫无私密可言，如果是盗窃，不可思议。

这里不去争辩谁之法理合理，而是想说，无论谁之法理被采纳，法理不仅是温文尔雅的说教，还是直接决定着人们财产、自由的“有牙齿的”言论。

3—3　法学不是科学，而是智慧

科学要解决的是真假问题，能纳入其范围的是可检验的、客观的、确定的知识。“水往低处流”这一论断，历经检验，是为真理。“太阳绕地球转”业已证为谬误。严格意义上科学只包括物理、化学等实验知识，逻辑、数学这两门是可在形式上验证的科学。

以这种眼光，去打量关于社会的知识，它们均是非科学的。“人往高处走”，何谓高低因人因时而异；“杀人者死”不可检验，因为多数国家废止了死刑，少数国家死刑仍存。社会知识与科学攀亲，冠以社会科学头衔，意在寻找自身的说服力、权威性。

法学被说成科学出于同一愿望，法学所说明的法律是人为建构的，并不存在一种科学意义上的客观法律，自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”，社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客观性”明显是一些人的假定或合意，是故“自然法”可变，“活法”不居，“十里不同风，百里不同俗”。法学不是对外部世界的描摹，而是对外部世界的建构，人们不能去“发现”法，只是去“发明”法。

不同于科学要分出事物的真假，法学要说明的是法律和判决合不合适、公正与否、满意与否。而对它们的解说总是人的解说，人又是历史社会中的人，无法做到价值中立。因而，法学缺乏不证自明的规律、公理，法律和判决均是有争议的法学产品。这也就不难理解，堕胎在一国为合法而在他国则为非法；为什么对我国《消费者权益保护法》第2条之谁是消费者存有如此对立的解释。

当然，这并不是说法学、法律是一堆古铜钱，任人爱摆几摞就摆几摞。那人们又是如何确定一种学说、某个规定或判决是有说服力和正当的呢？历史地看，大体有三：一为全体或大多数人的承认（合意论），一为通过权威来预设（权威论），一为依靠信仰去定夺（信仰论）。现代社会倾心于第一种，但并未完全排斥后两种。事实上，多数沿袭下来的学说或规范，如平等适用法律、无罪推定、不溯及既往、不能从错误中获利、人不能审判自己等，是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的。基于此，法学要全力解决的说服力、正当性不是有或无、非此即彼的问题，而是一个此多彼少的问题。此多彼少，何谓多何谓少，法学的智慧在此。

3—4　法学的归属

目前，比较成熟的学科大约有5 550门，其中交叉学科总数约2 600门。一般上，学科划分有所谓三分法 ^[1] ：自然科学、社会科学和人文科学。

自然科学是研究物体和作为生物的人的学问。它认识的对象是自然界物体的各种类型、状态、属性及运动形式，要解决物与物之间或自然现象之间的普遍因果联系，如冷热与物体的缩胀之间存在热胀冷缩的因果联系，这种联系具有普遍性，因而，“热胀冷缩”遂成为一种自然规律，“自然规律是一种全称陈述。其有效性既不受时间亦不受空间的限制” 。自然科学要回答自然规律的“真”的问题，因而，客观、精确、定量、可验证、可重复便成为对自然科学的要求。为实现这些要求，人们所运用的思维方式为分析、观察、描述、实验、解释、归纳、演绎。自然科学各领域为：数学、物理学、化学、天文学、地球科学以及生命科学等。柏拉图学园的大门上刻有“不懂几何的人莫入”。在柏拉图看来，数学的证明是可信的，原理是真实的。

相对于自然科学对“物”、对“真”的问题的兴致，社会科学关注着人，关注人际关系的“正确”（“对”）的问题。由于社会交往关系不可能是单个个人的行为，什么正确、什么不正确具有一定的普适性，但毕竟人以群分，家庭、政党、行业，各个不一，还要受地域的限制，所以这种普适性又没有自然规律的那么大。正是因为其普适性这种中间特点，有人将社会科学置于自然科学和人文科学之间，它既要满足量的要求，又要坚守质的规定性；在思维方式上，既有经验分析，也有历史诠释，以致难以明确概括出多少社会科学自身的东西。实际上，在自然科学长期为显学及因此只将自然科学视为科学的巨大压力下，社会科学更偏向自然科学的模式，更受其思维方式的影响，如以定量见长的社会学，主要借助于经验—分析，经济学也愈来愈走向数量化、实证化。社会科学的家族也十分庞大，所涵盖的学科有：政治学、经济学、管理学、社会学、心理学、教育学、人类学等。

人文科学的场域是一个自然科学的逻辑经验世界以外的意义世界。意义世界是个人的世界，事情有否意义、有何意义，在于个人的内心感受、情绪体验、心灵直觉，这就生发出“感时花溅泪，恨别鸟惊心”，“有一千个观众，便有一千个哈姆雷特”。人文科学不求“真”与“对”，但求“善”、求“美”、求“情”。人文科学的各部门为哲学、文学、艺术、历史、语言等。

美国当代著名的比较哲学家巴姆（Archie J.Bahm）认为，从不同文化上看，西方与中国的思维方式有着下表所展示的分野。而中国是一个人文传统深厚的国度，因此后一组大体可看作人文科学的思维方式。

那么，法学又算哪一门呢？如果法律规范之总和——法——被确定为法学的客体，那么，法学的任务是如何去认识法，例如，何谓枪支？据《中华人民共和国枪支管理法》第46条和公安部关于枪支弹药管理的有关规定，法律上的枪支是指：以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。法学便是认识论上的理论，它不仅在内部，而且也在外部屈从于无矛盾的要求，这与自然科学相通。

如果把如何制定和适用法律确定为法学的客体，那么这样构想的法学，其目标指向对社会行为的影响。当与社会连在一起时，法学就要受到社会科学研究成果的指导，它要研究规范创制的社会条件、各种可能的影响因素、所期待的结果和所带来的副作用、规范的有效性和实施成本。例如，考虑到中国各地经济发展水平不同，最高人民法院和最高人民检察院只规定了构成盗窃罪的财产价值标准从1 000元至3 000元这一幅度，具体多少则由各省确定，如浙江省为2 000元。法学遂被理解成社会科学。

法学又与法律文本、合同、法院的判决相连，因而，法学又是一门文本科学。首先，文本需要理解，就有解释的问题，因为文本，甚至世界本身是由语言表现出来的，而语言具有多义性、不确定性、可变性。其次，文本的言说者、作者与听众、读者处在不同时空之中，致使即便文本语言是单一确定的，听众、读者也可能不知所云。由于理解的主体性，法学与人文科学共享某些特点，如受制于内心感受、情绪体验、心灵直觉，如同历史学中不存在单数的历史、只有复数的历史，由此便产生了，面对一个法律文本，“两个律师，三种见解”的亦贬亦褒之说。

至此，法学在学科属性上的轮廓已大致显出，它襟自然科学、人文科学且带社会科学。法学真正特立独行之处在于其穿行于事实与规范之间。其意指真正的法产生于穿行之中，而不是仅用既有规范去裁判事实。既有规范只是一个框架，一个待具体化甚至可修正的大前提。

3—5　法学的含义和矩阵

按三分法，法学是介于三大科学之间，它襟自然科学、人文科学且带社会科学。从法学的这一性质出发，它是一个关于法律的教义学知识和非教义学知识的独立学科，其内部可以两分为教义立场的法学和非教义立场的法学。

教义立场的法学指关于现行有效的制定法及其应用的学科，也称法律教义学，狭义的法学。其中，关于现行有效的制定法的学问，要解决人类行为和裁判的正式标准是什么。关于其应用的学问，要回答应用的方法是什么。

非教义立场的法学指一切自然科学、人文科学、社会科学关于法的理解的学科，也称广义的法学。它主要关注法律的正当性根据、法律规范的表达、法律规范的形成、法律规范的内容、法律的作用、法律规范的理解和应用。

两者不可或缺，没有教义立场的法学是空洞的，缺乏非教义立场的法学是浅陋的。

4　总结：解社会之结的觿

法学之“学”可以在不同意义上使用：首先，它是指“学问”，即对法律之根本原理的哲学追问；其次，它是指“学术”，即对法律的结构所作的规范分析；再次，它可能是指“科学”，即按照自然科学标准对法律所进行的实证研究；最后，它也可能是指“技艺”，即如何应用法律。 法学襟自然科学、人文科学且带社会科学。

如果仅这样总结法学还过于抽象的话，那就再借喻一下。清人王明德著有名篇《读律佩觿》。“觿”（读xī，西）是一种骨制的锥子，用以解结。《读律佩觿》书名之意是说，阅读和应用法律时，可将此书带上，以解惑释疑。引申言之，大千世界，芸芸众生，不免身心两分，滋生纷争，总需有人来解结，法学就担当此功用。它经国济世、定分止争，且一言九鼎、位重权高。法学何尝不是解社会之结的觿呢？

商代晚期玉器，青玉质，体呈弯曲的角形，上部雕呈虎形，虎首向下，中部束腰，尾部有钝尖。两面纹饰相同，上部为虎纹，下部为蕉叶纹。铭文字数，外侧缘刻铭文二字，铭文释文为王白（伯）。

法官：你为什么要印假钞？

被告一脸无辜地说：因为我不会印真钞……

[1] 学科划分的新三分法：