3.2 特殊工时：双方可自行约定不定时工作制吗？

【案例索引】

【规则精析】

特殊工时制度包括综合计算工时制和不定时工时制。

综合计算工时工作制是指因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，如建筑、旅游等岗位。适用范围主要分以下几类：一类是连续作业的行业，如交通、铁路、邮电等行业；第二类是季节性的行业，如地质、资源勘探、建筑、旅游等行业；第三类是生产任务不均衡的企业；第四类是可以集中工作、集中休息或轮班作业的行业。

综合计算工时制允许具体的某日（或某周）工作时间可以超过法定标准工作时间，但是其基础仍然是标准工时制，仍然要坚持一定周期内总的工作时间及平均工作时间都不能违反法定的标准，即每周工作时间不超过四十小时，每月工作时间20.83天/月×8小时/天=166.64小时；每季度工作时间250天/年÷4季/年×8小时/天=500小时/季；每年度工作时间250天/年×8小时/天=2000小时/年。

综合计算工时制度下的劳动者，如果工作日正好是法定节假日的，应依照规定享受300%加班费，且法定日工作不能进行补休、调休；如果工作日正好是标准工时制周休息日的，属于正常工作；如果一个综合计算工时周期内超过法定标准工作时间工作的就属于延时工作时间，延时部分应依照规定享受150%加班费。也就是说综合计算工时制度下，不存在休息日200%加班费的情形，只有300%法定假加班费和150%延时加班费的情形。

原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第七条规定：“……实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。”

不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或者职责范围无法按标准工作时间（每日八小时、每周四十小时）衡量、需要机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。从企业的角度来说，适用不定时工作制有利于保持灵活的用工形式，并控制用工成本。

目前，实行不定时工作制员工是否执行加班费的规定，各地有不同的意见，用人单位在进行加班管理时应结合当地的政策规定制定相应管理制度。

根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第一、二、三款分别就标准工时制、综合工时制项下加班费的支付进行了规定，而该条第四款明确规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行上述规定，即用人单位可以不向适用不定时工作制的员工支付加班费。

目前大部分地区（如成都、北京、广东、江苏、重庆、深圳等地）规定，不定时工作制不适用加班工资的规定。但在部分地区（如上海），即便实行不定时工作制，用人单位在法定节假日安排加班的，仍应当支付加班工资。

实行特殊工时制是要经过劳动行政部门审批的。但是实践中有两个问题尚存争议，一是用人单位与劳动者自行约定实行特殊工作制是否有效；二是劳动部门审批特殊工时制的范围如何确定。

一、自行约定实行特殊工作制是否有效

实践中，基于审批具有难度，或缺乏申请意识等原因，部分企业可能并未按照上述规定经劳动行政部门批准，而是仅与劳动者进行约定。那么，双方自行约定适用特殊工时制，未经审批的，企业是否应当支付加班费？司法实践中存在两种观点。

第一种观点认为，用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行。

本节案例1中，张某与某物业公司劳动合同中，约定张某担任安全员，所在岗位实行不定时工作制。后仲裁委员会认为，张某所在的安全员岗位经审批实行不定时工作制的期间为2018年5月1日至2019年4月30日，此期间内根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条规定，物业公司依法可以不支付张某休息日加班工资。2017年11月至2018年4月，物业公司未经人力资源社会保障部门审批，对张某所在岗位实行不定时工作制，违反相关法律规定。因此，应当认定此期间张某实行标准工时制，物业公司应当按照《劳动法》第四十四条规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”支付张某休息日加班工资。

如在本案中，法院强调了用人单位对劳动者实行不定时工作制的，应当遵循严格的法定要求，企业未经人力资源社会保障部门审批对劳动者所在岗位实行不定时工作制的属违反法律规定，企业应按标准工时制度向员工支付相应加班费。

由此可见，对劳动者是否实行特殊工时，不取决于双方在劳动合同中的约定或用人单位的单方告知，而在于劳动者所在的岗位实行特殊工时是否经过人力社保行政部门审批。

第二种观点则认为，申请特殊工时制的规定应属于管理性规范，企业未进行或未及时进行特殊工时审批的，属于违反了行政管理规范，应当由相关行政部门依法进行处理，并承担相应的行政责任，但并不当然导致此类特殊工时制约定无效。《劳动法》第三十九条规定属于管理性强制规定而非效力性强制规定，双方对适用不定时工作制有约定的，系其真实的意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应对双方均具有约束力。否则从将当事人利益与国家行政管理规范分解来看，难以体现管理性规范与效率性规范相区别的原则。故在实践中，尽管用人单位未按照规定办理特殊工时的行政审批手续，但基于部分工作岗位的特殊性质及双方均认可的轮班制工作情况，可以按照特殊工时制计算劳动时间及加班费。

有的地方甚至直接取消了不定时工时制的行政审批要求，由企业对符合不定时工时岗位自行决定是否实行特殊工时制。

除双方是否有约定外，裁审机构通常还会考量以下因素：1.劳动者的岗位性质是否具有灵活性、机动性，难以通过标准工时制来衡量；2.双方的实际履行情况，如是否实行严格的考勤管理等；3.用人单位是否充分保障了劳动者的休息权，合理安排工作任务。

如深圳规定符合《公司法》规定的高级管理人员实行不定时工作制的，不需办理审批手续，北京规定企业中的高级管理人员实行不定时工作制，可以不办理审批手续。

从司法实践来看，近年来对此问题处理的执行口径确有在一定条件下放宽的趋势。如在某案中，侨乐公司上诉提出尽管劳动合同约定的是标准工时制，但综合计算工时制未经行政审批手续并不违反法律、行政法规的强制性规定，司法实践中没有办理综合计算工时制行政审批手续，仍被认定综合计算工时制的案例也有很多。如企业受疫情影响的，可以实施灵活用工政策。根据上海市人民政府关于印发《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展若干政策措施的通知》，因受疫情影响导致生产经营困难的企业，可通过调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时、综合调剂使用年度内休息日等方式稳定工作岗位，具体方式由企业与员工协商确定。

还有的判例中，法院认为上级单位关于特殊工时制度的审批手续的效力可及于下级单位。如新世纪奉节商都与王娜签订的《劳动合同书》约定双方实行综合计算工时工作制，具体工作时间由新世纪奉节商都根据生产经营需要安排。王娜在该劳动合同签订及履行过程中均未提出异议。2021年4月8日，重庆市第二中级人民法院判决：本案中，虽然新世纪奉节商都没有取得重庆市奉节县人力社保局的特殊工时制度行政审批，但其总公司重百公司取得了重庆市渝中区人力社保局的特殊工时制度行政审批，而重百公司属于新世纪奉节商都的上级单位，重百公司关于特殊工时制度的审批手续的效力及于新世纪奉节商都，故王娜主张双方并非实行综合计算工时制的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、劳动部门审批特殊工时制的范围如何确定

在本节案例2中，汪某劳动合同约定的具体工作内容为“营建中心相关工作”，未约定汪某的具体工作岗位及执行何种工时制。入职当日，汪某在关于实行不定时工作制确认书上签字确认。后汪某向仲裁委提出仲裁申请，要求饮品公司支付工作期间的延时及休息日加班费。

庭审中，饮品公司认为，双方在劳动合同中约定了实行加班申请制，汪某亦在关于实行不定时工作制确认书上签字确认对其实行不定时工作制，且实行不定时工作制经过人力社保行政部门审批，故不同意向汪某支付加班费。

饮品公司提交了北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表，证明对汪某实行不定时工作制已经过行政审批。北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表显示，某区人力资源和社会保障局审批许可饮品公司对区域总经理（1人）、区域副总经理（1人）、门店拓展经理（4人）、商务经理（4人）及营建经理（4人）实行不定时工作制，实行期限为1年。

饮品公司主张汪某即为营建经理岗位，但未能就此举证证明。汪某对此不予认可，主张其岗位为工程造价师，并提交了年休假审批表予以证明。该年休假审批表显示汪某的岗位为工程造价师，饮品公司对该年休假审批表的真实性不持异议。此外，针对其存在加班情形的主张，汪某提交了工作往来电子邮件、考勤打卡记录、与直接主管的通话录音等证据佐证。

仲裁委经审理后认为，汪某提交的年休假审批表佐证其岗位为工程造价师，该岗位并未经过人力社保行政部门审批实行不定时工作制，故即使汪某在关于实行不定时工作制确认书上签字确认，亦不能使饮品公司“移花接木”的行为产生法律效力。结合汪某对加班的举证情况，仲裁委裁决支持了汪某的仲裁请求。

对于用人单位来说，勿把特殊工时当作“筐”，任何岗位都可往里“装”。需指出的是，企业实行特殊工时制度申请说明书应说明涉及的岗位、人数，但批准企业实行不定时工作制的决定效力仅及于申请的工作岗位，并不及于具体人员。不过，用人单位对职工实行特殊工时制，应对其进行有效告知。

【操作建议】

1.用人单位应按规定申请特殊工时制

企业申请实行特殊工时制度应当提交的材料中包含申请说明书，该申请说明书应重点说明不能实行标准工时制度需要实行特殊工时制度的具体原因，涉及的岗位、人数以及综合计算工时工作制的计算周期、工作方式和休息制度。

2.涉及异地用工如何申请特殊工时制

涉及异地用工，应及时向注册地人力资源和社会保障行政部门进行特殊工时制度的申报。对于当地人力资源和社会保障行政部门要求在劳动合同履行地备案登记的，应及时办理备案登记手续。

3.将有关部门批复在企业内公示

经批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人单位，应当将人力资源和社会保障行政部门出具的批复在企业内公示，严格按批复要求执行，并在实施过程中及时听取工会和职工的意见。

4.提前在劳动合同中与员工进行约定

实践中也存在用人单位已与员工约定适用标准工时制，而后劳动行政部门许可该员工所在岗位为不定时工作制。用人单位可将该情况提前在劳动合同中与员工进行约定。

5.用工单位申请的特殊工时制适用于劳务派遣员工

由于特殊工时制是针对岗位进行申请和批准的，因此，用工单位的岗位经批准实行特殊工时制的，被派遣员工在这些岗位上工作，就可以适用特殊工时制。

【相关法规】

1.综合计算工时制

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十二条： 实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。

上海市人力资源和社会保障局《关于本市实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政许可办法》第四条： 本办法所称的综合计算工时工作制是指用人单位因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需安排劳动者集中作业无法实行标准工时制度，而采用综合计算工作时间的工时制度。

用人单位对符合下列条件之一的岗位，可以申请实行以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，超出部分视为延长工作时间：

（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊需集中作业、集中休息的岗位；

（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受自然条件限制需集中作业、集中休息的岗位；

（三）瓜果蔬菜种植、食品加工、服装生产等受季节条件限制、淡旺季明显，需集中作业、集中休息的岗位；

（四）其他适合实行综合计算工时工作制的岗位。

2.不定时工作制

原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第四条： 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

3.特殊工时的审批

《劳动法》第三十九条： 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。