二、辩护人调查取证的方式

目前辩护人的调查取证方式有两种：一是申请调查取证，本质是借助公权力、借助司法资源调取辩方想要调取的证据。二是自行调查取证。我国《刑事诉讼法》第41—44条对于律师调取证据的种类、程序作了具体规定，其中第41条规定了对犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据材料的申请调取。

在此，我想专门强调一下无罪、罪轻的证据材料的调取。实践中，公安机关、检察院收集的证据材料可能未全案提交，此时律师就需要根据《刑事诉讼法》第41条规定向检察院、法院申请调取证据。我曾经办过的一起受贿案，就存在这个问题。我在审查起诉阶段介入该案，在会见时当事人告诉我，他有一个自首情节，但在卷宗里没有看到。于是我们在审查起诉阶段申请调取相关材料，检察院没有调取，直至法院开庭前一周才将当事人自首材料提交给法院。

同时需要强调的是，当辩护律师自行调取到无罪、罪轻的证据时，不要进行证据偷袭，要及时向检察院、法院提交。这是因为对于证据偷袭，检察院有申请延期的权利，最终效果差别不大。因此建议大家，如果收集到无罪、罪轻证据要及时提交，并申请公安机关核实，这可能获得公安机关撤销案件或检察院不起诉的良好效果。

首先，讲一下申请调查取证。一是建议辩护人在申请调查取证前，先自行调取。二是申请书的撰写。（1）单独撰写申请书。不要将申请书套在辩护词中或者与其他申请事项混合到一起。（2）重视理由说明。在申请书的理由说明中，一定要讲明律师调取证据时存在调取不能的困难，并详呈调取证据的必要性。（3）重视提纲列明。在申请调取的证据中，需要列明公安机关或者检察院、法院调取证据的提纲、事实方面的证据或者材料。

其次，讲一下自行调查取证。我建议在黄金办案期间（被刑拘37日内）进行。因为律师在该阶段容易获得成果，但由于侦查阶段律师的调查取证权受到一定限制（即限于收集犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据），会使调查取证的效果受到一定影响，同时存在一定风险。实践中调取比较多的证据种类还是证人证言和书证，主要调取对量刑产生影响的证据，如自首、立功、协助抓捕同案犯的证据等。当然具体种类并无严格界限，应结合案件情况判断需调取证据的种类。以下是几种证据种类的取证方式。

第一，证人证言。它包括辩方证人证言、被害人及其近亲属提供的证人证言。调取辩方证人证言，需要征得证人同意，也可申请法院、检察院调查。而向被害人及其近亲属提供的证人调取证据时，必须经过证人的同意及法院、检察院许可，不然对于调取的证据，法院、检察院可能不会进行核实并予以采信。取证方式我建议参照公安机关的程序取证，具体包括：（1）前期准备材料：介绍信、律师执业证明等证明文件；（2）两人收集、单个调取，调查人、被调查人、取证起止时间、取证地点（如果是辩方证人，最好指定第三方地点，如宾馆或者律所）均应详细列明；（3）正文中须表明身份、律所及委托人，告知证人权利，要求证人示明自己的身份及主要证明事实；（4）询问证人对于主要事实以外还有没有补充的事实，在得到确认后，需要对前面证人所做的笔录作真实性确认，让证人写明：“以上所陈述的与我所讲的一致”，在证言的末尾部分签名、按指印；（5）调取证言时全程录音录像，降低取证风险；（6）对待说方言的证人，可请无利害关系的当地人做翻译。虽然《刑事诉讼法》并未规定对讲方言的证人聘请翻译，但对此可避免律师不懂方言的不良后果，畅通交流，降低取证风险。

总而言之，证据的调取是对等的，作为辩护人，我们要求检察院怎样取证，我们自己就要怎样取证。毕竟律师在质疑检方证据时，自己的取证也要经受住检方的质疑。上述具体建议，实质而言就是取证规范化的问题。

第二，物证与书证。一是对于证据持有人、证据来源、提取过程均需详细记录。二是最好全程录音录像，以最大限度地保护自己。三是邀请与案件当事人没有利害关系的人，如居民委员会、村民委员会等，让他们做见证人并签名。具体可参照公安机关的做法，一方面从形式上保证证据的真实性，另一方面提高司法机关对所调证据的采信度。四是对于现实收集的书证，需要将其粘贴在A4纸上，这样更具专业性与美观性。五是重视证据持有人的签名、盖章，盖骑缝章。

第三，视听资料和电子证据。由于该类证据专业性强、易被篡改，所以建议申请司法机关调取。如果申请调取未被获准，律师必须要自行调取时，建议参考民事案件的证据保全，申请公证机关见证整个取证过程。具体讲一下民事案件中电子邮件的取证方式，为大家提供参考。前几年办理案件时，对于电子邮件需要由公证机关作证据保全，如笔录、光盘等，以增加法院、仲裁委的采信度。但近几年随着网络技术的进步，已无须公证机关作保全，直接对电子邮件进行截图，司法机关也会认可。我之前曾办理过买卖合同纠纷案件，法院就对电子邮件截图予以采纳。总之，在视听资料和电子证据方面，大家要注意收集的方式。

第四，现场勘验、检验、侦查实验笔录。我认为法律没有禁止律师做现场勘验、检验、侦查实验笔录，那么有些案件，律师可以做一下能做的勘验、检验、侦查实验。

我曾于2007年办理过一起故意杀人案，是附带民事诉讼原告的代理律师，当时委托人唯一的要求就是判被告死刑，因为被害人的死亡对他的家庭打击巨大。当时检方以故意伤害罪起诉，但故意伤害除非情节特别严重，是不会判处死刑的。我去案发地了解情况，大致测量后发现，犯罪现场距被告人取杀人凶器的地方1100米左右，我们从篮板底下（当时问了周围人，模拟案发时大致的速度和情绪）来回走了一遍，对篮板及周围环境画了图，现在严格来看并不算一个现场勘察图或者笔录。我在侦查阶段就给公安机关的办案人员发了律师函，把画的图发给他们，一个星期两份。最后的结果是检察机关变更了起诉罪名，以故意杀人罪起诉，这其实一定程度上受到我画的现场图的影响。所以不论是做现场勘验笔录，还是侦查实验笔录，这对于律师对案情的了解、法律意见的提出、办案机关形成内心确信的影响都是比较大的。

第五，鉴定意见。对于鉴定意见，我在此不再细说，因为谷宗智律师给大家讲得非常多 。简要来讲，就是我们可以申请重新鉴定，申请鉴定人出庭对鉴定意见作出说明，或者根据实际情况申请专家辅助人出庭就专门知识加以说明。