三、调查取证时存在的风险

大家都知道，《刑事诉讼法》第44条是对律师执业的禁止性规定，而《刑法》第306条更是被称为悬在律师头顶的达摩克利斯之剑。这是因为在实践中，律师调取证人证言时，很容易被检察官指控触犯《刑法》第306条，所以我就这部分的心得和大家交流一下。

首先，我建议大家一定要重视证人证言取证的风险。由于证人证言的不稳定性，翻证很常见。同时，部分证人法律观念淡漠，只要给钱就可能去作伪证。所以我们作为辩护人，一定要注意风险，防止被认定为妨害作证。不论是辩方证人还是被害人及其近亲属提供的证人，律师在收集证据的过程中一定要注意防范证人翻证，对证人翻证的风险要慎之又慎。接下来讲一下具体要点：

第一，不要让被告人的近亲属通知证人。如果让被告人的近亲属通知证人，不排除他们给证人事先“洗脑”的可能性，这对于证人证言的真实性还是有影响的。近亲属的作用仅限于提供“证人在哪儿”的信息，辩护人与证人接触时必须禁止近亲属在场、接触，对于与近亲属所请第三人的间接接触也要禁止。第二，不告知证人取证目的。一方面可能影响证言的真实性，另一方面可能导致证人不愿配合，这对我们的调查取证极为不利。第三，不欺骗、不诱导，如实记录。我之前讲过《刑事诉讼法》对律师的取证过程中有一些禁止性规定，不允许律师以诱导的方式或者威胁利诱的方式取证。第四，以“新”情况调查为主。即使律师所取案件事实、材料不是原来公安机关案卷里已有的事实，即不是核心事实，但可能对核心事实有影响，对控方的证据链条可能有所触动或导致证据链出现漏洞。第五，避免直接提出推翻原定罪陈述的问题。第六，视情况录音。在这里我建议大家尽量全程录音录像，最大限度地保护自己，同时亦能提高司法机关对所调证据的采信度。第七，尽量两人调查。第八，所取证据应依法、及时提交给司法机关。第九，定位“材料”，要求核实。

关于律师取证风险我讲两个案例。第一个案例是朱某受贿案。朱某被指控受贿，分别收受孙某80万元，胡某60万元。律师在审查起诉阶段接手案件后，发现对于收受胡某60万元的证据不足，于是教唆当事人不要承认这笔贿款。朱某妻子、朱某女儿找到孙某和胡某，要求二人改变原来在公安机关的证言，并且把自己所说让证人妻子写了一封串供信。在看守所会见时，朱某的律师把串供信交给朱某。后来朱某的律师申请证人出庭作证，朱某也当庭翻供，该律师后来被指控妨害作证。但由于该律师的行为对刑事案件的诉讼活动妨害比较小，情节轻微，最后免予刑事处罚，但这也是一种故意犯罪，该律师以后也无法执业。

第二个案例是何某诈骗案。詹某为何某诈骗35台农机补贴做辩护，在会见何某时，何某表示其仅对12台认罪，其余23台为被迫承认。律师在调查取证时，证人说农机是自己买、自己卖，农机在他们家里，和何某没有关系。于是律师便申请证人出庭作证，但证人出庭便改变证言，坚持声称自己在公安机关的陈述是真实的，说律师在取证过程中威胁自己，引诱自己故意作虚假陈述，最后这名律师被认定触犯《刑法》第306条，被判处有期徒刑。

从上述案例可以看出，律师在调查取证时面临的风险确实非常大，所以律师一定要注意合法合规取证，保护自己、规避风险，同时维护当事人的合法权益。

在本次讲座的尾声，我想和大家谈谈实质辩护和消极辩护。实践中我们一直建议大家做实质辩护，就是在辩护过程中收集一些证据推翻控方主张的事实。而消极辩护就是律师不调查取证，仅在庭审中通过打破对方证据链条来取得一些辩护的效果。在此我们呼吁大家，在办理案件时要多去调查取证，但同时一定要注意防范风险。

最后谈谈我的展望。因为《刑法》第306条的规定，我还是希望将来随着法治的进步，法律可以允许律师在会见时，也拥有像公安机关一样的全程录音录像的权利。这样如果被告翻供，可以降低律师构成妨害作证罪的风险。我们对律师的前景还是要抱有美好的愿望，谢谢大家。