一、律师辩护视野下的非法证据排除

我们先来看一个经典的案例。山东某地一家国有医院血液科主任黄某，在担任血液科主任期间开药收取药价25%的回扣，三年累计收取回扣款共计78万元，检察机关反贪局 立案侦查，认为黄某作为国有医院的血液科主任，身份为国家工作人员，构成受贿罪。律师在侦查阶段介入，抓住本案的辩护关键：黄某开药收取回扣的行为没有利用血液科主任的国家工作人员身份，利用的是作为普通医生的身份，仅能构成商业贿赂案件中的非国家工作人员受贿罪。根据司法解释相关规定，医生利用开药的职务便利收取回扣或好处费的，以非国家工作人员受贿罪依法处理。 按照非国家工作人员受贿罪的量刑幅度，78万元属于巨额一档，量刑为五年以上 ，而按照国家工作人员受贿罪的量刑幅度，10万元就需量刑为十年以上，本案的量刑结果应当在十年到十二年。 因此，律师的辩护思路是，将罪名变更为非国家工作人员受贿罪，量刑降到五年以上，再利用自首、立功等法定减轻处罚情节继续降低量刑至三年以下，直接请求缓刑。本案的辩护律师从侦查阶段就开始申请变更罪名，目的是让检察机关知晓本案的管辖存在问题，检察机关对非国家工作人员受贿罪没有管辖权，案件应当交由公安机关管辖。辩护律师的辩护意见自侦查阶段开始递交，审查起诉阶段再次递交，一直提交到一审阶段。

（一）辩护形态的种类

本案的辩护律师一共运用了几种辩护形态？第一，黄某的身份尽管是国家工作人员，但并未利用职务之便受贿，不符合受贿罪的身份要件，不构成受贿罪，这是无罪辩护。第二，黄某不构成国家工作人员受贿罪，但构成非国家工作人员受贿罪，这是罪轻辩护。第三，黄某在此罪的坦白过程中交代了其他犯罪事实，存在法定减轻处罚的自首情节，同时黄某作为当地顶级的血液科专家享有很高的声誉，又患有严重的心脏疾病不适合羁押且有固定的住处，满足缓刑的适用条件，存在两个酌定从轻的情节。律师在罪轻辩护成功后，量刑已经降低为五年以上，再利用自首的法定减轻处罚情节进一步减轻量刑至三年，又因两个酌定从轻的情节最终建议适用缓刑，这是量刑辩护。第四，检察机关从侦查、审查起诉到一审阶段，一直没有理会辩护律师对本案罪名变更的强调，没有将案件的管辖权移送至公安机关，严重违反了立案管辖的法律规定，检察机关的侦查活动既然没有管辖权，也就没有侦查权，其侦查行为一律无效，应当将所有证据一律排除，这是以管辖为根据的非法证据排除辩护。到目前为止，本案的辩护律师运用了四种辩护形态。

理论上的辩护形态一共有六种。第一种是无罪辩护，是指以推翻公诉方指控罪名为目的的辩护。其分为两种类型：一是实体上的无罪辩护，通过推翻犯罪构成要件或者论证正当防卫等违法阻却事由进行辩护，如于欢案的辩护焦点；二是程序上的无罪辩护，通过论证案件事实不清、证据不足进行辩护。第二种是罪轻辩护，是指利用重罪和轻罪之间的包容关系，通过论证被告人构成较轻的罪名，将重罪辩护为轻罪，以达到降低量刑幅度目的的辩护。常见的罪轻辩护如论证不构成贪污受贿而构成挪用公款，毒品犯罪不构成走私、制作、运输、贩卖毒品而构成非法持有毒品，重罪的既遂状态不成立而构成未遂状态，被告人因缺乏非法占有目的不成立贷款诈骗或集资诈骗，仅构成骗取贷款、非法吸收公众存款等。第三种是量刑辩护，是指在假定被告人构成犯罪的前提下，论证控方的量刑情节不成立或新的量刑情节成立，实现量刑从宽处理的辩护。第四种是证据辩护，是指通过论证控方某一证据不具有证据能力、证明力，从而阻碍其转化为定案根据、削弱控方证据体系的辩护。证据辩护有时与其他辩护形态交叉，但也有独立存在的情形。例如，在福建念斌案中，辩护律师通过论证被害人因氟乙酸盐中毒死亡的死因鉴定意见，以及被告人翻供而得不到其他证据印证的五份口供这两份关键证据不成立，致使证据锁链全线崩溃，最终福建省高院对被告人念斌宣告无罪。第五种是程序性辩护，是指以法律规定的有关诉讼程序为由，申请对被告人有利的诉讼主张、行使相关权利的辩护。程序性辩护通常是一个广义的概念，即指提出诉讼程序的请求，常见的程序性辩护有律师参加逮捕听证会，申请取保候审、回避、变更管辖、延期审理、二审开庭等程序性请求。第六种是涉案财物追缴辩护，是指在刑事涉案财物的处理方面，通过降低当事人被追缴涉案财物的数额，维护当事人的财产权利，这是实践中出现的一种新型辩护形态。

（二）非法证据排除的辩护

在程序性辩护中，有一种特别的辩护，我们称之为“进攻性辩护”或“以守代攻的辩护”。这个概念最早源于德肖维茨的著作《最好的辩护》，书中将美国法律允许辩护律师攻击控方的程序合法性问题，以获得控方程序宣告无效结果的辩护叫作最好的辩护。 在中国，学者们将这种辩护命名为“程序性辩护”，也就是狭义的程序性辩护。狭义的程序性辩护分为两种，一种是非法证据排除的辩护，是指通过攻击控方证据的合法性，要求法院宣告该取证行为无效、证据应当被排除的辩护；另一种是宣告无效的辩护，是指在二审程序中发现一审程序存在违反公开审判原则和回避制度、审判组织不合法、侵犯当事人诉讼权利等严重违法行为，可以申请二审法院撤销原判、发回重审的辩护。狭义的程序性辩护都是进攻性辩护，非法证据排除针对的是侦查程序的合法性，而撤销原判、发回重审针对的是一审程序的合法性。概括而言，非法证据排除的辩护作为进攻性辩护，是一种狭义的程序性辩护。这种辩护有以下两个特点：

其一，非法证据排除的辩护挑战的是侦查程序的合法性。辩护律师通过非法证据排除要求法院宣告侦查程序违法，这是非法证据排除辩护的第一步。受客观侦查水平所限，一律将非法所得的证据全部排除并不现实，因此侦查行为违法的严重性、非法侦查行为侵犯利益的重大性就成为非法证据排除严厉程度的重要考量因素。到目前为止，法律明文规定程序违法产生的证据排除后果分为绝对排除、相对排除、可补正的排除三类：对于刑讯逼供、暴力威胁等特别严重违法手段获取的言词证据，采取的是绝对排除；对于违法所得的实物证据，则需衡量违法行为是否造成严重的后果、是否严重影响司法公正，采取的是相对排除；对于违反法定形式要件等技术性规则获取的瑕疵证据，采取的是可补正的排除，又叫作瑕疵证据的补正，典型的瑕疵证据如未签字盖章、无见证人签字等违法制作的笔录类证据。这三大排除后果在我国目前的实践案例中都存在，其中绝对排除运用得最多。需要注意的是，我国的非法证据排除秉持“无明文则无排除”的基本原则，以言词证据的绝对排除为例，违法获取被告人口供导致非法证据的绝对排除主要有以下七种情形。

一是刑讯逼供，既包括拷打、非法使用器具的肉刑，也包括冻、烤、晒、饿、疲劳审讯等变相肉刑。二是威胁，只包括以暴力、侵犯本人合法权益以及侵犯近亲属的合法权益相威胁三种法定情形。三是非法拘禁，如法定的六个月监视居住期限不能通过变更管辖的方式无限延长，在实践中就存在检察机关通过更换管辖机关，对被告人采取多次监视居住以延期羁押的违法情形，已经构成非法拘禁。四是重复性供述，是指犯罪嫌疑人曾在遭受刑讯逼供的情况下作出口供，而后又在刑讯逼供的余威下作出新的但与前述一致的重复性供述，这在第二次讯问的人员仍是实施刑讯逼供的讯问人员时经常出现。五是应当同步录音录像而未录音录像，即对可能判处无期徒刑以上刑罚的案件必须全程同步录音录像，否则讯问笔录一律无效，如在被称为“非法证据排除导致无罪判决第一案”的广东程某职务侵占案中， 田文昌大律师就是通过论证同步录音录像不完整达到其辩护的目的。六是未在法定的讯问场所讯问，如拘留、逮捕后讯问犯罪嫌疑人必须在看守所进行，若侦查机关在侦查机关地下室进行讯问，就构成场所讯问的违法。七是侦查终结后应当核查而未核查，也就是未按规定核实犯罪嫌疑人身份、是否受到刑讯逼供等情形。有关此部分更详细的内容可参见相关的书籍以及本人所作《非法证据排除规则的中国模式》一文。

其二，非法证据排除的辩护还会进一步挑战侦查行为的法律效力。依据公法领域“法无授权即禁止”的法律保留原则，国家工作人员实施刑讯逼供等违法侦查行为没有得到法律的授权，这种越权即违法，违法即无效。在整个法律话语体系中，行为无效是指一个法律行为自始至终不能发挥法律效力、在法律上视为没有发生过的情形。也就是说，如果刑讯逼供等违法侦查行为得以被认定，则意味着从讯问到结束的侦查行为都应当被视为没有存在过，相关的案卷也应当视为不存在，用民法语言表达叫作“恢复原状”，即回到违法行为发生前的状态。

因此，从律师的视野看非法证据排除，其为一种程序性辩护，需要从申请宣告程序的违法性、申请认定侦查行为无效两个着手点出发，对获得的证据进行排除。这类被排除的证据因通过非法侦查行为获得而失去法律效力，同时只限于证明被告人有罪或者罪重的证据。这是因为，“任何人不得从自己的错误行为中获益”，非法证据排除规则的目的就是要剥夺违法者违法所得的利益，以切断其违法的动机，其基本立场是防止入罪，而证明被告人无罪或罪轻的出罪类证据则不应受此限。最后，再回到本节开始所举的黄某涉嫌受贿案，律师申请排除非法证据的理由是检察机关因没有立案管辖权而没有侦查权，因此所得来的口供应当一律排除，而这一情形在我国法律中并无明文规定，结果自然只会遭到法院的拒绝。