二、非法证据排除的基本框架

在掌握非法证据排除的基础理论后，我们需要进一步讨论的问题是：在中国的国情下，如何从辩护战略的角度开展非法证据排除的辩护工作？诚然，非法证据排除作为一种程序性辩护，不等于无罪辩护、量刑辩护，但律师仍然可以借助非法证据排除辩护来换取法院的宽缓量刑，也就是程序辩护撬动量刑辩护，这是一种辩护策略的考量，可以称为“战略威慑理论”。 从这个角度看，非法证据排除可以按照审前、庭前会议、一审、二审的阶段不同分为四个板块。

（一）审前阶段的非法证据排除

在案件的批捕和审查起诉环节发现办案机关的违法行为是否需要申请非法证据排除，往往是律师办案过程中最容易纠结的地方，究其原因是这两个环节申请非法证据排除优劣并存。

审前阶段申请非法证据排除的优势有两个。一是可以尽早发现违法侦查行为、消灭违法侦查行为形成的证据，便于律师将更充足的精力放在法庭上。二是可以与检察官形成良好的工作互动关系，便于律师将申请非法证据排除作为和检察官谈判、妥协的筹码，是妥协性辩护的一种典型手段。律师通过非法证据排除的提前申请、告知，不仅可以换取检察官指控罪名数量、量刑建议等方面的轻减，选择适用认罪认罚从宽程序进一步实现被告人的量刑从宽，还可以换取罚金、没收财产等附加刑以及涉案财物追缴数额的降低，换取检察机关作出相对不起诉的决定等对被告人有利的处理结果。

同时，审前阶段申请非法证据排除还有两个不容忽视的劣势。一是在辩护律师的提醒下，容易使办案机关在事后主动消除违法取证的痕迹，令辩方在法庭上失去辩护的靶心。例如在浙江一起环境污染案中，辩护律师在审查起诉阶段发现所作鉴定意见的鉴定机构没有司法鉴定的资质，且鉴定意见无鉴定人的签名，继而提出非法证据排除申请，检察机关在收到非法证据排除申请后直接撤下此份鉴定意见，由具有司法鉴定资质的机构重新出具了一份和原先鉴定意见内容相同的鉴定意见，使律师在法庭上白白丧失一个主动出击的机会。二是我国审前阶段的非法证据排除有可补正的空间，使得非法证据排除的结果无法达到撼动控方证据体系的应有效果。例如在扬州一起贪污案中，被告人的七份口供都因刑讯逼供不予认定，但法院仍然可以采用审查批捕阶段重新合法取得的三页提讯笔录给被告人定罪，排除违法取得的证据也就失去了意义。

在我看来，作为有经验的大律师，既应当将辩护技巧修炼到炉火纯青的水准，使得对抗的火力有效压制住对方，又应当注意适度的妥协和退让，实现合作结果的共赢。因此，倘若辩护律师基于妥协性辩护的立场，有意向和检察官换取被告人利益的最大化，则可以在审前阶段提出非法证据排除的申请，用检察官对非法证据的程序补正换取一定幅度的量刑优惠，尤其在以协商性司法理念为内核的认罪认罚从宽案件中，这种妥协性的辩护策略有更多的适用空间。

（二）庭前会议阶段的非法证据排除

在司法实践中，召开庭前会议的案件仅占总案件数量的三分之一左右。这一方面是因为实践中庭前会议并非无可替代，且组织困难、交通不便，导致法院对召开庭前会议的积极性不高；另一方面是因为法院召开庭前会议的动力可能在于将庭审的举证质证环节提前进行，但这又容易导致正式庭审流于形式，容易受到各界的批评。然而，庭前会议在非法证据排除中具有格外重要的价值，在一审程序和二审程序中发挥同等重要的功能，具体体现在以下三个方面。

第一，非法证据排除的书面申请书是合议庭召开庭前会议的理由之一。若律师意图召开庭前会议，提交非法证据排除申请书并附加证据线索和材料，则可以达到启动庭前会议的目的。 对于非法证据排除来说，在庭审阶段接受非法证据排除申请在大多数情况下会打乱庭审节奏、降低诉讼效率。因此，最高人民法院相关文件规定，非法证据排除可以在庭前申请而不申请，又不会引起对证据收集合法性疑问的，当庭申请一律驳回。 可见，若律师将非法证据排除故意留在庭审阶段申请，很可能导致辩护效果适得其反。

第二，庭前会议承担法庭对非法证据排除的初步审查功能。我国的非法证据排除程序分为初步审查程序和正式调查程序。与过去民事诉讼的立案程序类似，初步审查程序又称为“非法证据排除的立案审查程序”，是指法院对一个案件是否符合非法证据排除条件开展初步审查，证明标准较低，只需使法官对侦查行为的合法性产生疑问即可，适用的是谁主张、谁举证的证明责任分配规则。而正式调查程序主要在庭审阶段进行，以满足初步审查程序的证明标准为启动前提。例如，在田文昌大律师办理的广东程某职务侵占案中，其在会见时得知被告人曾遭遇刑讯逼供，两个脚趾的甲盖被打翻，据此律师向法院提出庭前会议的召开申请，经过对被告人的伤情鉴定，证明该部分外伤形成在侦查羁押期间，已经达到非法证据排除的初步审查标准，则可以启动下一步的正式调查程序。

第三，庭前会议中，可以因非法证据排除申请达成和解。这种和解的表现形式有两种，第一种和解是指经过庭前会议控辩双方的辩论，辩护律师对检察官应对的证据有所了解后，认为继续申请非法证据排除的成功概率较低，从而将非法证据排除申请予以部分或全部撤回，及时调整辩护策略、顺应诉讼发展进程的和解形式。将非法证据排除的相关程序性争议解决在庭前会议阶段，庭前会议的程序争议解决功能得以发挥。如果辩护律师认为申请非法证据排除成功的可能性很大，仍可以继续坚持提交，但必须在庭前会议阶段陈述自己的观点，并反映在庭前会议记录中，这是正式庭审的法庭调查阶段申请非法证据排除的前提。 第二种和解是指检察官在庭前会议上被辩护律师说服，将有争议的证据从起诉证据中撤除的和解形式。例如实践中曾有律师以讯问录像中被告人的衬衫上有红色的斑点、很明显受到刑讯逼供为由申请非法证据排除，检察官在庭前会议时就将涉及该部分录像的三份被告人口供撤回，只保留另外的三份，缩减了辩护律师将来在法庭上对抗的目标范围。

回到课程最初提出的问题，非法证据排除几乎不会带来无罪判决，很多时候对量刑的影响又微乎其微，那么辩护律师申请非法证据排除的作用是什么？在我看来，当事人和律师的追求是有区别的。正如格言所道，“当事人只要结果，而律师的生命在于过程”。律师应当追求的是通过辩护的整个过程去努力靠近当事人要求的结果，不能为达到当事人要求的结果不择手段，背弃基本的职业伦理准则，而非法证据排除的辩护就是整个辩护过程的重要组成部分。遵循这种过程性辩护的理念，律师的辩护工作可以分为若干个工作板块，在每个板块都可以探索出一套专业化的辩护体系，抛弃“一揽子收费”，实行按劳取酬的收费方式更为科学。在这样的趋势下，非法证据排除的辩护空间会逐渐扩大，不再仅局限于对案件定罪量刑的影响，非法证据排除辩护的功能也逐渐显现出来。首先，非法证据排除辩护是专业化的辩护工作板块，起到打破控方证据体系的作用；其次，非法证据排除辩护有可能致使案件的关键性证据被排除，进一步推动全案走向事实不清、证据不足的境地，迫使法院对当事人宣告无罪，从而划向无罪辩护的范畴；最后，非法证据排除辩护将违法侦查行为作为申请对象，使得侦查行为是否合法的问题接受法庭的审判和检验，一旦其被宣告违法，则意味着获得法律上的谴责，这不仅对侦查人员提出依法行使侦查权的要求，而且有效维护了程序法的尊严，是法治的标志。

（三）一审阶段的非法证据排除

一审阶段非法证据排除的核心是法庭审判环节的正式调查程序，要把握三个基本原则。

一是程序审查优先原则。即法院对非法证据排除的审理程序要优先于正式法庭调查程序。在实践中，部分律师对程序审查优先原则不熟悉，导致法院将有待排除的证据纳入法庭审理的正式环节，法院有机会先审理完毕实体问题再进行非法证据排除程序，非法证据当然无法被客观排除在法庭之外。2010年，时任最高人民法院副院长张军曾主编《刑事证据规则理解与适用》一书，强调若在庭审中对侦查行为合法性有异议，法庭就应当中止实体问题的审判，先行审判程序合法性问题，也就是要求非法证据排除的审理要遵循“先行调查原则”。

二是及时裁判原则。即只要启动非法证据排除程序，法院就要及时得出结论。实践中，一些法官对非法证据是否排除的结论并不是当庭审理后作出，而是在一段时间后连同对实体问题的判断一并写入判决书中，此时非法证据排除的结果往往对被告人不利，同时也因没有直接在后续实体性审判中贯彻是否排除相关证据的结论，导致非法证据排除程序流于形式，违背程序审查优先的首要原则。

三是举证责任倒置原则。即在正式调查程序中，检察机关承担证明侦查程序合法的证明责任，并需要达到排除合理怀疑的最高证明标准。 也就是说，如果经审查无法从根本上排除非法取证行为的可能，则要将其视为违法取证行为一律排除，这个证明标准显然有利于辩护方。如前所述，田文昌大律师对广东程某职务侵占案非法证据排除的辩护大获全胜，体现于法官在庭前会议阶段就对侦查行为是否合法产生了怀疑，这种怀疑持续到法官作出最终判决：“本案无法排除侦查人员实施违法取证的可能性，所得到的口供一律排除”，进而导致案件因缺乏口供而证据不足，法官只得宣告被告人无罪。从该案中我们可以发现，由于法院判决书直接表述“侦查人员有刑讯逼供的可能性”会导致司法工作人员的犯罪行为被列入调查对象，因此判决书会尽量避免出现酷刑、刑讯逼供等词汇，一般表述为“不能从根本上排除违法取证的可能性”。同时，辩护律师以无法从根本上排除刑讯逼供可能性为追求目标，并非要求刑讯逼供百分之百地真实发生。该案中，田文昌大律师在辩护时淡化对被害人实施伤害的具体人员的确定，着重强调不能排除侦查人员刑讯逼供导致被害人伤情的可能性，也就已经达到预设的辩护效果。

在一审阶段，非法证据排除正式调查程序的开庭方式与普通的审判程序没有区别，也分为法庭调查与法庭辩论两个环节，审理方式较为简易。法庭调查的对象一般包括辩护律师申请法院调取的同步录音录像和相关物证书证、出庭作证的同监所在押人员所作证言等。例如，在非法证据排除的实践案例中，辩护律师不仅曾申请调取全程同步录音录像而控方无法完整提供，讯问录像的画面显示右下角还出现过一个黑色头套和半截电警棍，被告人在此段录像中面色苍白、有气无力地作出有罪供述，还曾申请调取被告人被刑讯逼供时所穿的一条沾有血迹的蓝色长裤，最终法院成功调取被告人的蓝色长裤、黑色头套和电警棍，对侦查行为的合法性产生疑问。需要注意的是，法院对辩护律师申请调取相关证据并非有求必应，在该案中，律师申请狱医、看守所民警、侦查人员等出庭作证就均以失败告终。

（四）二审阶段的非法证据排除

二审阶段的非法证据排除有三个特殊性。

第一， 二审阶段申请启动非法证据排除需要有正当的理由。根据我国现有的法律规定，一审阶段没有申请非法证据排除而二审又申请的，没有正当理由，一律驳回。 所谓正当理由，就是指证明律师在二审阶段提出非法证据排除申请并非拖延或懈怠，而是出现有关非法取证行为可能发生的新事实、新证据，或者辩护律师经过更换，律师仍然是在及时行使权利、推动诉讼进程。

第二， 二审阶段的非法证据排除调查程序涉及两类情形。第一类是一审阶段从未申请过、一审法院也从未裁判过的非法证据排除申请，也称为重新申请非法证据排除模式，与一审阶段的申请流程相同；第二类是一审阶段已经申请过、一审法院除极端情况未予回应之外，已经在庭前会议阶段拒绝排除程序启动，或在庭审中作出附有正式理由的不予排除裁决，但二审阶段律师仍然提出的非法证据排除申请。

第三， 二审阶段的非法证据排除裁决有三种处理方案。 一是若一审阶段辩护律师没有申请过非法证据排除，二审阶段完全重新开始非法证据排除程序，则需要考虑非法证据排除的影响力，判断排除非法证据后的在案证据能否达到排除合理怀疑的证明标准。如果排除后可以达到最高的证明标准，则意味着非法证据排除的裁决对案件结果没有影响，法院应当维持原判，仅在判决书中写明侦查人员的违法取证行为即可；如果排除后导致案件事实不清、证据不足，无法达到最高的证明标准，则二审法院可以选择撤销原判、发回重审，或者直接宣告被告人无罪。 二是一审阶段已经启动非法证据排除程序，但应当排除却未排除，此时二审法院应当纠正一审法院的错误排除非法证据，而排除非法证据是否能最终影响案件结果同样需要按照上述思路加以判断。三是一审阶段拒绝受理非法证据排除申请出现失职，此时一审法院剥夺了被告方的辩护权利，二审法院应当无条件发回重审。