三、非法证据排除的战术实践

在明确非法证据排除在不同阶段的实施战略之后，我们还需要对非法证据排除具体操作的战术实践有更准确的认识。

（一）非法证据排除申请书

我曾在《刑事辩护的艺术》一书中对如何起草非法证据排除申请书作过相关论述。非法证据排除申请书的篇幅没有统一定论，但必须同时包括基本事实与理由、非法证据排除的对象、违反的法律条文和附件四个部分。

首先，非法证据排除申请书必须说明案件的基本事实与理由，包括时间、地点、人物、实施行为、行为后果等。比如，某年某月，侦查员李某在审讯过程中对被告人张某使用了刑讯逼供、威胁、非法拘禁等行为，使张某作出有罪供述，且身心遭受巨大伤害，违反了刑事诉讼法的相关规定。

其次，非法证据排除申请书必须列明非法证据排除的对象。秉持专业化处理的基本原则，非法证据排除需要进行单元化的处理。例如，辩护人申请排除五份口供，就要按照五个证据单独申请排除，并简单陈述相应的排除理由：证据一，某年某月某日几时到几时，由某人制作的被告人讯问笔录，排除理由为某某；证据二，某年某月某日几时到几时，由某人制作的讯问笔录，排除理由为某某……直到证据五。即使案件需要排除三十七份证据，申请书也需要一一列明，不能出现诸如“三十七份口供一律排除”的非专业表述，防止法官因顾虑多份证据中间夹杂一些取证程序合法的证据，而直接选择在整体证据上拒绝排除。

再次，非法证据排除申请书必须举出违反的刑事诉讼法律条文，包括刑事诉讼法及相关司法解释、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等。例如，若侦查机关以被告人近亲属的合法权益相威胁，需要对具体法律和条文予以列明。

最后，非法证据排除申请书必须附加佐证非法证据排除申请的附件，包括证据材料、证据线索和参考案例三部分，其中证据材料与证据线索的举证是非法证据排除申请程序启动的前提。一是证据材料的原件或者复印件，如律师制作的笔录和调查报告、调取的实物证据照片等。二是证据线索，主要针对一些律师没有能力收集或收集失败的证据，如在附件中完整细致地写明“关于被告人受到非法取证的证据线索包括换押证、体检登记表、讯问全程录音录像，现掌握在某公安局看守所，本人无法调取，请司法机关予以调取，并申请侦查人员李某出庭作证”。三是权威性较强的参考案例，包括最高人民法院的指导性案例、公报案例、《刑事审判参考》案例，以及最高人民法院大法官编著的案例选中的相关案例等，用法官的思维和法官对话。

（二）其他方面的申请书

在非法证据排除申请之外，辩护律师还需要在其他方面积极提出申请，争取相应的权利。二审阶段是否开庭审理需要由律师提交二审开庭审理申请书，是否召开庭前会议需要由律师提交召开庭前会议申请书，律师申请调取相关证据材料需要对每份调取的证据材料单独制作申请书等。对于这类申请，律师不仅要采取正式的书面申请方式，附加正当的申请理由，还要注意使用中国邮政的官方快递渠道，必要时更要通过反复申请引起法官的重视。例如，在北京某中院的一起盗窃案中，二审阶段介入的两位律师发现一审阶段未涉及的一些非法证据排除问题，在提交非法证据排除申请及相关证据材料、线索之后，二审法院并未作出是否开庭的明确答复，辩护律师最后通过提交二审开庭审理申请书，该案二审才以开庭的方式进行，这也使得被告人家属在法庭上能够亲眼见证辩护律师所做的努力，理解辩护工作的不易。

（三）律师的发问技巧

辩护律师如何在法庭上对侦查人员发问也是重要的辩护战术。由于法庭上警察的证词和所实施的侦查行为紧密相关，一旦说出实情，不仅可能导致其失业，还可能被追究纪律甚至刑事责任，因此法庭上警察有说谎的可能性。在部分国家，警察被要求以证人身份出庭，宣誓证言的真实性，而我国并没有要求警察签署如实作证的保证文书，警察出庭甚至会穿着警服，更类似于是在执行公务、行使公安权力。这就要求律师在开庭之前提前做好充足的准备，若律师准备不足，法庭上则往往会出现著名的交叉询问对话：“某警官，你在某某案件中有刑讯逼供吗？”“没有。”“被告人身上为什么有伤？”“我不知道。”“难道你没有责任吗？”“没有。”

那么，辩护律师在法庭上对侦查人员的交叉发问需要注意哪些辩护技巧呢？首先，律师发问侦查人员的目的并非在心理和语言上征服对方，而是说服法官相信侦查人员在说谎，并拒绝采信其证言，这样才能使法官转向采信辩方关于存在刑讯逼供或违法取证的思路。其次，律师发问技巧的核心在于通过引导被发问者多说话使其暴露缺陷，作出违背经验和常识的表述或逐渐自相矛盾。律师在法庭上应当保持平和心态，斗智斗勇不斗气，即使对方愤怒或挑衅，辩护律师也要温和地发问：“对不起警官，我理解您的情绪，您刚才说的话我不在意，但之前那段话我没有听清楚，您可以再说一遍吗？”力争让法官听清侦查人员证言的每一个细节。再次，律师发问过程中一定要随时援引其他证据，利用证据之间的矛盾揭露证据有伪造的可能。例如，“警官，您刚刚所说的话与您上次的表述有所不同，为什么？”“与被告人供述不同，如何解释？”“与录像上不一致，我请求法庭播放一段录像”，使得法官相信无法排除存在违法取证可能性。最后，律师发问的内容应仅限于事实而不是结论，不能在问题中带有定性的、侮辱性的词汇。比如，“你有没有刑讯逼供”这类表述就属于定性词汇，容易激怒侦查人员造成双方立场的直接对立，应当采用循序渐进的事实性描述发问，逐步还原侦查人员的违法取证过程，揭示回答者证言之间的前后矛盾，如：“警官，某天上午八点半您到看守所提讯被告人，您可以描述一下那个过程吗？”“被告人配合您吗？”“不配合您的话，您做什么了？”“您有没有拿手铐？”等。几年前，北京大学曾以内地与香港地区的非法证据排除程序为主题举行演示会，邀请内地和香港地区的法律专业人士对非法证据排除程序流程分别进行全程演示。香港地区的律师在法庭审理的两个小时内，不间断地向警察发问五十多个问题，包括从被发问者接触被告人到接触过程的种种细节，始终保持一种温文尔雅的姿态，没有涉及任何与刑讯逼供有关的带有定性的词汇，使得警察的侦查行为像电影镜头的展开一样在法庭上重现。而针对同一案件，内地的律师则集中在滔滔不绝地发表辩护词，论述刑讯逼供的定义是什么、本案存在着严重刑讯逼供、刑讯逼供是世界公害等，几乎没有作出任何发问。田文昌大律师在演示会的最后评论总结道，内地和香港地区对于非法证据排除不仅在制度设计上存在区别，更重要的是律师在发问技巧方面也天差地别，香港地区律师注重发问，而内地律师的发问技巧远远不够，更注重谴责刑讯逼供和激战辩论，长此以往，必然造成在法庭上宣读讯问笔录代替侦查人员出庭作证的恶性循环。

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