导言
假如“洞穴奇案”在中国

“洞穴”深处的诱惑

虽然我的本科不是法学，但和许多法本学生一样，在法理学课堂听到了著名的法律虚构案例“洞穴奇案”。出于致敬，更为了后续研讨的便利，将该案简述如下：

公元4299年5月上旬，纽卡斯国的五名业余探险者因山崩被困于一个洞穴。救援人员抵达现场，开展营救。因事发地点偏远，山崩接连发生，救援难度极大。救援工作不仅付出了巨大的物质代价，还有十名救援人员因一次山崩而遇难。在被困的第二十天，救援队才得知被困的探险者随身携带着一个无线电设备，便立即设法与洞内取得联系。

被困的探险者询问：还要多久才能获救？工程师回答：至少十天。受困者问：他们随身携带的少量食物早已吃光，在没有食物的情况下，有没有可能再活十天？医生回答：可能性微乎其微。洞内沉默了。八小时后，通信恢复，洞内又问：如果吃掉一名成员的血肉，能否再活十天？尽管很不情愿，医生还是给予了肯定的答复。洞内又问：通过抽签决定谁应该被吃掉，是否可行？包括医生、法官、政府官员、神职人员在内，没有人愿意对此提供意见。之后，洞内再也没有传来任何消息，大家误以为是无线电设备电池用完了。在被困的第三十二天，受困者终于被救。但其中一名成员威特莫尔，已经被其他四人吃掉。

四名受困者的证词表明：是威特莫尔提出了抽签吃掉一名成员以让其余四人活命的想法。五人反复讨论了抽签的公平性，最终一致同意以掷骰子决定生死命运。但是掷骰子之前，威特莫尔忽然撤回约定。他认为应该再等一个星期。其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。轮到威特莫尔时，一名成员替他掷骰子，并询问是否认同投掷的公平性。威特莫尔没有表示异议。结果威特莫尔被抽中，他被同伴杀死吃掉了。

其他四名成员以谋杀罪被告上法庭，初审法院认定罪名成立，判处绞刑。被告不服，上诉到最高法院。

“洞穴奇案”是美国法学家朗·富勒的杰作。他可能是以1842年美国诉霍尔姆斯案、1884年英国女王诉杜德利与斯蒂芬案为原型，创作了《洞穴探险者案》（ The Case of the Speluncean Explorers ），在1949年发表于《哈佛法律评论》。 尽管本案被誉为“史上最伟大的法律虚构案”，但该文的主体并非案例，而是五位法官的陈词。案例与陈词，有两个容易被初学者忽视的设定：

第一，法官没有自由量刑的权力。

很多中国读者看完本案，第一反应是：四名被告于法有罪，于情可悯，死罪可免，活罪难饶。这是在用一种中国式的便宜策略，对本案进行情理法的折中，从而取消富勒的严肃设问。但是须知，在纽卡斯国，“在刑罚问题上，联邦法律并不允许法官有自由裁量的余地”。而《纽卡斯联邦法典》第十二条A款规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。” 所以，如果法官认定四名被告属于“故意剥夺他人生命的人”，从逻辑上就必然得出“必须被判处死刑”的结论。接受了这个设定，中国式的便宜策略便失去了用武之地，富勒精心结撰的法官陈词才得以凸显出意义。

第二，纽卡斯联邦有独特的法律史。

尽管富勒设计的纽卡斯联邦近乎架空，时代背景也尽量进行了虚化处理，但法官们的陈词仍然显示：该国有独特的法律史。法官们陈述的法理，不是空想的、永恒的定律，而是特定法律史的时代产物。

首先，本案的审理发生于公元4300年。富勒的《后记》特别提醒：“我们距离4300年的时间，大约相当于伯利克里时期距离现今的时间。”这么长的时间跨度，既是为了阻断（我们所生活的）现实对该案的影响，也为现时代的法理学赋予了相当于古希腊思想之于今日的古典意义。（事实上，福斯特法官的陈词的确将1600年到1900年间的思想家称为“古典思想家”。）尽管未必随时察觉，在今日的西方，谁能摆脱古典时代的巨大投影呢？

其次，纽卡斯联邦的立国之基，是大毁灭的幸存者们缔结的契约。福斯特法官的陈词特别提道：“我们有决定性的考古学证据证实，在大螺旋之后的第一时期，大毁灭的幸存者自愿集合起来起草一份政府宪章。”

最后，纽卡斯联邦曾爆发一场针对司法机关的内战。基恩法官陈词提及：大约在公元3900年之前，纽卡斯联邦曾爆发一场“短暂的国内战争”，这是联邦历史上“不体面”的“悲剧”。“该战争是由司法机关作为一方，与行政和立法机关共同作为另一方之间的冲突所引起的。”原因是在内战之前，司法机关权力过大，“法官事实上可以立法”，当然还包括“时任首席法官的性格魅力和广受拥戴的程度”等因素。这次内战，确立了纽卡斯联邦政体中的“立法至上原则”，以及引申出来的“法官有义务忠实适用法律条文”等。

尽管富勒和萨伯还虚构了若干可供最高法院参考的判例，但毋庸置疑，这些判例对本案的影响只是技术性的，而法律史的影响则是规定性的。不难发现，纽卡斯联邦的原型就是美国。“大螺旋”是流放、殖民与独立战争，“缔结契约”是制宪会议，“内战”是南北战争。欧洲的法哲学，对于美国，不啻是“古典思想”。更不必说本案的司法程序与英美法系的相似之处了。

简而言之，尽管《后记》强调“本案并无刻意关注与当代的相似点，所有那些力求对号入座的读者，应被提醒他陷入了自己设置的陷阱之中”，但是如果不察觉富勒或精心或无意设计的“与当代的相似点”，那么读者将陷入富勒设置的陷阱之中而不能自觉。我经过十余年的阅读与思考，才察觉到这一点。先按下不表，让我们回到我本科的时代。

法理学老师讲完惊心动魄的案件与异彩纷呈的陈词，便笑眯眯地向我们发出邀请：“希望你们能给出第十五个观点。”事实上，这份邀请来自《洞穴奇案》本身，或曰来自“洞穴”深处的诱惑。早在1998年（《洞穴探险者案》发表五十年后），美国法学学者彼得·萨伯便巧妙地追加了一名幸存的被告，延续“洞穴奇案”的讨论，新增九份法官陈词，反映了法哲学的最新发展。今天中译本《洞穴奇案》便是由富勒与萨伯的十四份陈词构成的，所以法理学老师期待的是“第十五个观点”。

我深知自己不具备外语能力，无从知晓西方法哲学有没有发展出“第十五个观点”。我也模糊感觉到中文世界的现代法学缺乏原创性，大概不容易给出“第十五个观点”。本科生的思维，惯于在自己构造的“古今中西”之间穿梭。排除法的结论，我只能乞灵于中国的古哲：假如孔孟老庄遇到“洞穴奇案”，他们会给出怎样的判决？

我深信，以轴心时代中国思想的原创性，应该有能力给出“第十五个观点”；但我当时并没有料到，当我冒出这个念头之时，我已经被源自“洞穴”深处的诱惑牵引着，一步一步深入了富勒的陷阱。

那个阱口，不可能望见中国的天空。除非幻视。

假如“洞穴奇案”发生在中国古代

我把“洞穴奇案”当至宝一般拿回中国古代，请来孔、孟、老、庄、商、韩团桌围坐，帮忙掌眼。孔、孟拿起“洞穴奇案”，皱着老眉略看了看，仍放回原处，露出狐疑而纳闷的神情。商、韩连碰一下的兴趣都没有，直截了当地说：“假的！”老、庄则干脆打起了哈欠。

以上便是我在中国古代碰的钉子。

我的工作程序是：仔细翻查先秦诸子，将与本案稍有联系的词句划出来。其中，法家的结论最直截了当：既然违反法条，就应当依法论处。管你山崩海啸掷骰子无线电工程师医生神父社会契约大螺旋内战……富勒精心设计的一切细节，在法家眼中全成了毫无意义的幺蛾子。

儒家的态度稍微暧昧一些，但也无非颠来倒去几个“情理法”之类的空洞概念。归根结底，仍是“法无可恕，情有可矜，死罪可免，活罪难饶”。案情的总体架构，在儒家眼中有一定意义，体现了情理法的冲突，但也仅此而已。甚至儒家经典与本案关联最大的一句话，也许是：“父母在，不远游，游必有方”——你们上有老，下有小，不好好在家父慈子孝享尽天伦之乐，非要跑到那么偏远、那么危险的山洞里去干什么呢？不仅令家人担心，还浪费国家资源，简直自作孽不可活！

道家则与本案像两条平行线，望到世界尽头，也看不到交叉的可能。

也许是我学力有限吧，也可能中国古代的“法学”确实技不如人吧，也可能中国古代的思想属于“实用理性”，对这种玄虚的思想实验不感兴趣吧。我这样想着，姑且将本案束之高阁，开始了法律史学的读硕与读博生涯。正确的典范犹如锋利的剃刀，将一切不符合学术训练的异想天开剃成一片不毛之地。“假如洞穴奇案发生在中国古代”的荒唐念头自然也无从幸免。但它不着急，它深根宁极，耐心等待破土而出的时机。

在后来的读书中，我逐渐发现：“思想实验”并非西人的专利，也是中国古人常用的办法。不过古人的思想实验大多比较简单，近似“譬喻”。以《孟子》为例。孟子为了说明人心皆有“不忍人之心”（仁之端），用十个字设计了一个精巧的思想实验：“今人乍见孺子将入于井。”字数很少，却有四个设定：“人”，是主体的限定，因为这个思想实验探讨的是“人之异于禽兽”的地方；“乍见”，是时机的限定，突然看见，第一反应，没有权衡利弊的余地；“孺子”，是对象的限定，最单纯的小孩，还没有作恶的可能与复杂的经历，也就是最纯粹意义上的抽象的人；“将入于井”，事情的限定，千钧一发之际。这个思想实验逼出的真相是：“皆有怵惕恻隐之心。”当此之际，间不容发，扪心自问：人（即便忍心如商鞅、韩非）的第二反应，可能是事不关己、拒绝施救，但第一反应是不是“怵惕恻隐”呢？

再比如，孟子的弟子桃应曾设计一个著名的思想实验，在二十一世纪初还引发了哲学界与法学界的激烈讨论：假如天子舜的父亲瞽瞍杀人，法官皋陶要捉拿瞽瞍，舜身兼公的天子与私的人子双重社会身份，应当怎么做？这就是著名的“窃负而逃”的思想实验。

甚至于有些学派的立说基础，就是思想实验。例如孟子极力抨击的杨朱，其学说早已失传，其学说立足的思想实验却脍炙人口：“拔一毛以利天下，为不为？”思想实验的价值，不在于设计者的解答，而在于提问能否衡量出各个学派的分歧与高下。杨朱的回答（不为）虽然被孟子排击，但并不影响提问的质量。此外，名家的思想实验如“一尺之棰，日取其半”之类，更是数不胜数。

到了魏晋玄学兴起之际，人们已经十分擅长通过虚拟法律案例，来研讨实际的法律难题。《晋书·礼志》记载：西晋有个男子，在没有离婚的情况下，违反婚制先后娶了两位嫡妻。先娶的妻子死后，后娶的妻子的儿子不知应当遵守何种丧礼。中书令张华就“造甲乙之问”，也就是虚构了以甲、乙、丙为主角的典型案例，来探讨这个难题。与真实案例不同，虚拟案例（甲乙之问）中的人物、情节可以根据研讨需要，随意增删变更。传世所谓“董仲舒《春秋》决狱”的案例，大多呈现“甲乙之问”的形态，未必不是“造甲乙之问”、虚拟思想实验的产物。

由此可见，中国古人并非不擅长虚拟思辨、两难取舍的思想实验。既然如此，为什么他们对“洞穴奇案”没有兴趣？或者换个思考角度，他们对什么“奇案”感兴趣？

思考至此，豁然开朗。古人感兴趣的“奇案”，非常容易找到。就以汉代《春秋》决狱为例：子不知对方是生父的情况下蓄意殴打，或者子为救父而失手误殴，是否适用“殴父枭首”的汉律？养父藏匿犯罪的养子，是否适用“匿子不当坐”的法条？丈夫殴打婆婆，媳妇杀夫，是否构成犯罪？后妻杀夫的情况下，前妻之子杀后妻，是否构成“弑母”？……类似案例，可以无休止地罗列下去，共同特征也一目了然——人伦。

中国古人的法律兴奋点是“人伦”，尤其是不同层次的人伦价值的冲突。困扰古人的法律难题，无论“嫂溺，叔是否援之以手”（礼仪与人性冲突），“舜父犯罪，舜怎么办”（天子角色与人子角色冲突），“拔一毛以利天下，为不为”（私利与公利冲突），都是不同层次的人伦价值之冲突。而最两难的冲突，就是家父与国君的冲突。中华法系最引人入胜的内核，包括复仇问题、亲亲相隐问题，无不是这一核心冲突的外显。在朝廷的大议之中，开疆拓土、理财兴利，常常虚应故事、敷衍了事；一旦涉及人伦，朝臣个个如打了鸡血，梗着脖子直言进谏。北宋的“濮议”、明代的“大礼议”，因过继而即位的皇帝应当对生父执何种礼仪，在现代人看来甚属无谓的繁文缛节，满朝文武却视如国之存亡的大事，进行旷日持久的激辩，甚至献出生命亦在所不惜。

假如把这些问题作为法律“奇案”来拷问西方的哲人，他们会怎样回答呢？

嫂溺，叔援以手吗？当然。

舜父犯罪，舜怎么办？申请回避。

丈夫殴打婆婆，媳妇杀夫，是否构成犯罪？构成。

后妈杀父，杀死后妈是否构成“弑母”？构成故意杀人罪，“弑”只是修辞，没有法律意义……

中国古人看来无比艰难的法律“奇案”，在西方学者眼中大多简单得令人困惑。正如中国古哲面对“洞穴奇案”，近乎集体失语。“放之四海而皆准”似乎没有那么容易，“易地而皆然”倒是真的。

西谚有云：“甲之佳肴，或为乙之毒药。”套用这个句式，甲之奇案，或为乙之扯淡。奇案，是特定法文化的产物。奇案之奇，来自特定法文化独有的价值冲突。当奇案从特定法文化的意义脉络之网中拔出，孤零零地投入另一个法文化之中，“奇”也就隐没不见，而徒显其“怪”了。

所以，富勒的“洞穴奇案”并非用以衡量一切法文化成色的试金石。恰恰相反，“洞穴奇案”是为现代西方的法律文明量身定制、精心织就的。“洞穴奇案”的一切细节，都是这个法文化的产物，都符合这个法文化的审美，所以能令西方各个法学流派啧啧赏叹、拍案惊奇。

“洞穴奇案”是“富勒陷阱”的井底之蛙。

想通了这一点，当年的念头终于破土而出。不过，不再是“假如洞穴奇案发生在中国古代，将会得到怎样的审判”，而是——

假如为中华法系编织一个自己的洞穴奇案，将会有怎样的案情？

有趣的是，当我萌生这个念头的时候，它就在那里了。

中国古代自有“洞穴奇案”

“银色白额马”案件中，福尔摩斯在茫茫大草原上找到了半根还没有燃尽的火柴梗。随行的警长懊丧地说：“我怎么就没有找到。”福尔摩斯说：“我之所以能找到它，是因为我在特意找它。” 当我特意寻找中华法系自己的“洞穴奇案”时，我一下子就找到了它。

西晋傅玄著有一部《傅子》，已经亡佚。所幸其中一个案件，留存在唐人编纂的《意林》之中。以下全引原文，【 】内是我添加的结构提示词：

【案情】汉末有管秋阳者，与弟及伴一人，避乱俱行。天雨雪，粮绝。谓其弟曰：“今不食伴，则三人俱死。”乃与弟共杀之，得粮达舍。后遇赦无罪。

【提问】此人可谓善士乎？

【论辩】孔文举曰：“管秋阳爱先人遗体，食伴无嫌也。”荀侍中难曰：“秋阳贪生杀生，岂不罪邪？”文举曰：“此伴非会友也。若管仲啖鲍叔，贡禹食王阳，此则不可。向所杀者，犹鸟兽而能言耳。今有犬啮一狸，狸啮一鹦鹉，何足怪也！昔重耳恋齐女，而欲食狐偃；叔敖怒楚师，而欲食伍参。贤哲之忿，犹欲啖人，而况遭穷者乎！”

先简单翻译一下。东汉末年，天下大乱。有个叫管秋阳的人，和他的弟弟，还有一名同伴，三人一起避难远行。逃难途中，下起了大雪，断粮，没有食物可吃。在绝境之中，管秋阳对弟弟说：“为今之计，只有吃掉这名同伴，否则三个人都会饿死。”于是兄弟二人联手杀死了同伴，靠吃尸体活了下来。管秋阳兄弟食人案发不久，恰巧遇到皇帝大赦天下，免予刑事处罚。

问：管秋阳可以算是个好人吗？放到西方或现代，这样的提问简直不可理喻。但在特定法文化之中，却具有一定的合理性。

这个奇特的案件，引起了两位名人的关注。

第一位是建安七子之首，以捍卫礼法、发表奇谈怪论著称的孔融。他说：“管秋阳爱惜先人的遗体，吃掉同伴，没有问题。”所谓“先人遗体”，并不是父母的遗体，而是他自己的身体。在古人观念中，一个人的身体是祖先遗留下来的，并不属于他自己。一个人没有随意处分自己身体的权利，只有爱惜“先人遗体”的义务。《孝经》云：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”《论语·泰伯》记载，曾子临死之前召集弟子，让他们揭开被子检视自己完整的手脚，庆幸地说：从今往后，我终于免于刑戮，可以带着完整的身体去地下见父母了！一个人的身体不仅直接蕴含着父母的精血，并且负有传宗接代的任务，所以不能轻易毁伤。孔融认为：管秋阳爱惜祖先留给他（和他弟弟）的身体，所以才吃掉同伴，牺牲一个较小的法益，保全一个较大的法益，没有问题。

第二位是曹操的首席谋士荀彧（也可能是荀悦）。他不认可管秋阳自己的命与那位同伴的命有什么区别。他反驳道：“管秋阳为了保全一条生命，剥夺了一条生命。生命与生命，无法比较大小。这难道不是杀人罪吗？”

孔融进一步陈说理由：“这个同伴只是普通的同行路人，并不是五伦之内的‘朋友’。如果像管仲吃掉好友鲍叔牙，贡禹吃掉至交王阳，那是不行的。管秋阳兄弟与同伴三人，在平时状态下，都是人；但在生死存亡的时刻，同伴对于管氏兄弟而言，不过是一只会说话的鸟兽罢了。管氏兄弟杀死同伴，就好像狗吃了一只狸猫，狸猫吃了一只鹦鹉，何足怪哉！”接下来，他又引经据典，论证了吃人的合法性。不再赘述。

管秋阳食人案，与“洞穴奇案”一样，都是绝境之下杀死、食用一个人，以保全更多人。但区别在于，本案出现了中华法系最大的兴奋点——人伦。兄弟在五伦之内，同伴在五伦之外，能否杀死五伦之外的同伴，保全五伦之内的兄弟？这是本案的“奇”处。

不可否认，这个案件非常粗糙，孔融的说理即便放在汉末也难以服人，而更多带有标新立异的意思。但是作为原型，足矣。如果将“兄弟共谋杀同伴食尸以自存”，改造为“孝子为救濒临饿死的老父，杀陌生人以饲父”，那就直逼中华法系众多价值的核心冲突了。剩下的只是编织更丰富的细节。详细的案情，请移步正文。

这样一来，西方法系内生的“洞穴奇案”，便脱胎成了中华法系内生的“洞穴公案”。

“洞穴公案”解题

我把这个虚构的新案例，命名为“洞穴公案”。以下作三点解题。

第一，什么是“公案”？

“公案”是一个传统词语。本义是官府的办公桌，后来用于指代办公桌上堆积的案牍，尤其包括案件。再进一步，引申为聚讼纷纭、难以裁断的案件。近人文章中常说的“一桩大公案”“文坛公案”之类，就是在这个意义上使用的。宋元以来，又有所谓“公案小说”，剧情以清官侦查破案为主，例如“包公案”“狄公案”“施公案”“于公案”“百家公案”……后人或比附为西方的侦探推理小说。此外，唐宋以来的禅宗也有“公案”的说法。所谓公案，通俗地说，“即是前世祖师教授弟子，令弟子开悟的经过，也就等于是‘教学记录’”，或者说是“公开的案例” ，或者说是“由禅师提出要弟子回答的问题” 。这层含义，已经近乎思想实验的意思了。综上所说，“公案”一词兼具法律、聚讼、案例、教学诸种含义，借来作为“奇案”的替换语，应该是合适的。

第二，以何种程序为法理观点的展示平台？

中国古代的司法程序，迥异于英美法系，似乎缺乏“法官陈词，各抒己见”这样的平台。不过，上古时代有“议事以制，不为刑辟”的传统，即通过集体议事的方式，裁决疑难问题。《尚书·尧典》有尧主持的治水人选的会议，《商君书》第一篇是秦孝公主持的秦国是否变法的激烈争论。秦汉时代，不仅中央朝廷的群臣集议比比皆是，郡县听讼断狱也每有“吏议”。 唐宋以降，集议被进一步约束于法制的框架之中，而不再随意使用。但每逢大案，仍有高质量的法理研讨。例如北宋神宗时代的阿云案，王安石、司马光、文彦博、吕公著、富弼等数十位名臣集体参与讨论，展现了高超的法律水准与精深的法理修养。 以中央朝廷的集议制度为各派法理观点的展示平台，可以展现中华法系的程序特色。

第三，背景如何设置？是否引经据典？

如前所述，“洞穴奇案”的背景虽然近乎架空虚化，但仍在当前历史的延长线上。富勒对法学经典的引用十分克制，他试图让读者直接领略法官陈词中所包含的“朴素真理”。对此，“洞穴公案”的写作只能借鉴一部分。首先，本案的背景也会尽量虚化，设置在一个架空的王朝。但这个王朝并不像纽卡斯国一样，处于当前历史的延长线上，而是处于中华法系解体之前的时间分叉线上。换言之，那是一个中华法系并未解体的平行时空。我会效仿富勒，为那个王朝设置独特的法律史，官制也出于七拼八凑。但精通历史的读者不难洞察这些设置的原型。其次，与“洞穴奇案”最大的不同是，本书将较多地引经据典。“洞穴公案”作为思想实验，目的并非（也无力）推进法理学的发展，而是展示曾经在中国历史上存在过的种种思想。这些思想对于当代中国人而言，已经十分陌生，以至于如果我不用“乡音”（原文）而用“客话”（西语逻辑的白话文）表出之，必将令人“笑问客从何处来”。但为了扫除阅读障碍，我将尽量克制原文的直接引用，而采用正文白话意译、注释标明出处的变通形式。这样，读者在欣赏正文顺畅的逻辑与文气之余，也可以通过注释一一按寻依据与出处了。此外，我还刻意模仿了《洞穴奇案》的西式文风。陌生化的处理方式，也许能令读者与中国古典保持适当的欣赏距离，生出别样的美感。

最后，为了避免不必要的期望与失望，必须澄清的是：“洞穴公案”并非足以与“洞穴奇案”相颉颃的思想实验，也并不是后者的山寨与舶来，只是另一种写法的《中国法思想史》而已。