第十节
束己合同与涉他合同

一、区分的标准

以是否贯彻合同相对性原则为标准，合同分为束己合同和涉他合同。

二、束己合同

束己合同，是指严格遵循合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和追究责任的合同。它是合同的常态。

三、涉他合同

（一）涉他合同的界定与法律依据

涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。它包括为第三人利益的合同与由第三人履行的合同（《民法典》第522条、第523条）。需要说明，无论是为第三人利益的合同还是由第三人履行的合同，都不是独立的合同类型，可能出现在各种合同类型之中，而成为合同的条款。

涉他合同未被罗马法承认，涉他合同原则上是无效的，“无论何人不得为他人缔约”（Alteri stipulari nemo potest），而且，根据古典制度，合同的约束性主要是以“行为”（negotium）或“原因”（causa）为根据，而不是以意思为根据，然而，处于实际精神或由于编纂者思想的渗透，人们却在这种无效情形中发现了这样一种理由：向第三人给付并不为债权人带来利益（见§118）。不过，人们可以通过达成一项违约金条款来保障合同的履行。 当缔约人和履约人存在利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应当由缔约人履行的给付，因而完全可以说后者实际上是在为自己缔约，这样，为第三人利益缔约是有效的。至于该第三人是否享有诉权，这是另外的问题。在不少例外情况中这也是受到承认的。所有这些情况均由优士丁尼法典明文规定，或被添加在古典文献之中。

后世国家和地区的立法例适应社会生活的实际需要，且基于合同自由原则，承认涉他合同，不过存在差异。债法改革后的《法国民法典》一方面坚持合同的相对性，明确“合同只在当事人之间创设债务（crée d'obligations）”（第1199条第1款）；“第三人既不得主张合同履行也不得被强迫履行合同”（第1199条第2款前段）；另一方面又例外地、有条件地承认涉他合同：“合同一方当事人即指定人（le stipulant），可以使另一方当事人即允诺人（le prometlant）作出允诺，为第三人即受益人（le bénéficiaire）之利益完成给付。该第三人可以是未来之人，但是应当被明确指明或者在承诺履行时可得确定”（第1205条第2款）；“自指定（stipulation）时起，受益人就被赋予（investi）了请求允诺人履行给付的直接权利”（第1206条第1款）。除确立为第三人利益的合同之外，债法改革后的《法国民法典》还设置了由第三人履行的合同：“任何人可就第三人的行为作出允诺保证（se porter fort，即‘作保’）”（第1204条第1款）；“该行为由第三人完成时，允诺人免除全部债务。在相反的情况下，允诺人负责损害赔偿”（第1204条第2款）；“当作保协议（le port-fort）以（第三人）认可某债务约束为内容，该项约束溯及既往从作保协议签订之日起有效”（第1204条第2款）。债法现代化法生效后的《德国民法典》第328条确立了为第三人利益的合同：“（1）可以以合同约定向第三人履行给付，并具有使该第三人直接取得请求给付的权利的效力。（2）无特别规定时，必须由情事，特别是由合同目的推知，该第三人是否应取得前款所规定的权利，该第三人的该项权利是否应立即发生或仅按一定要件发生，以及合同订立人双方是否应保留不经该第三人同意而废止或变更该第三人的该项权利的权能。”《德国民法典》没有规定由第三人履行的合同。《意大利民法典》确立了为第三人利益的合同，赋权第三人就合同的效力可以对抗债务人（第1411条第1款、第2款前段）；并且予以细化和延伸：对第三人的给付应当在缔约人死亡后进行的，即使第三人表示希望能从中获得利益，缔约人也可以通过遗嘱撤销该利益（《民法典》第1412条第1款）。《日本民法典》（债法改革前后相同）仅设置为第三人利益的合同（第537条至第539条），未规定由第三人履行的合同，不过，学说和判例承认之。《瑞士债务关系法》专设一节，设置上述两种涉他合同（第111条、第112条）。英国判例不但承认为第三人利益的合同，而且进一步把第三人分为三类：第一类为债权受益人（creditor-beneficiary），第二类为赠与受益人（done-beneficiary），第三类是附带或连带受益人（incidental beneficiary）。 相较于英国法，美国法更愿意准许第三人提起合同之诉，其基础之一是合同当事人双方有此约定，于此场合中的第三人叫作第三方受益人（third party beneficiary）；其基础之二是第三人作为受让人受让了债权人向他转让的债权。

（二）为第三人利益的合同

（1）为第三人利益的合同，或曰第三人利益的合同，简称为利他合同，是指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得权益的合同。此类合同在实务中不乏其例，如保险合同把第三人作为受益人或被保险人，货运合同约定由第三人享有提取货物之权，终身定期金合同使第三人取得定期金请求权。

从合同条款的布局、结构视角观察，一份具体的合同通篇均属为第三人利益的合同，固然允许，且为“纯粹”，不过，实务中则常常是当事人于订立普通合同之际，附加一项“第三人约款”，而不另行订立为第三人利益的合同。此种情形的普通合同，称为基本行为，而基本行为产生的法律关系，叫作补偿关系。例如，买卖A物的合同，附带约定把A物交给买受人以外的第三人，或将价款支付给出卖人以外的第三人时，则买卖A物的合同为基本行为，而其向第三人给付的约定，即为第三人约款。

为第三人利益的合同不同于债权让与，主要体现在第三人取得权利的方式上。在债权让与中，受让人取得的是让与人已经存在的债权，而为第三人利益的合同是为第三人新设债权；在债权让与中，债务人不必参与其中，而在为第三人利益的合同中，债务人是合同当事人之一。

为第三人利益的合同与代理相同之点是，债权人和债务人订立合同的后果是，其他人取得了合同给付请求权。 但是，两者的差异是实质性的：在代理关系中，为意思表示或接受意思表示之人仅为代理人，而未为意思表示或接受意思表示的被代理人却是合同当事人；而在为第三人利益的合同中，为意思表示或接受意思表示之人的的确确是合同当事人，第三人并非合同当事人，代理人和相对人订立的合同所产生的后果大多同时包括权利义务，并由被代理人承受，而为第三人利益的合同中的第三人不承受债务。

为第三人利益的合同与隐名代理之间的区别不那么明显，订立合同之人可能均为合同当事人。 在为第三人利益的合同中这种格局不予变化，但在隐名代理中却可能改变这种格局：在隐名代理人虽以自己的名义订立合同但此情为相对人所知晓的，隐名代理合同的后果可直接由委托人（被代理人）承受；在隐名代理合同订立之时隐名代理人（相对人）虽然不知此种情形，但隐名代理人（相对人）可向委托人（被代理人）披露真实的当事人，隐名代理人（相对人）据此选择请求委托人（被代理人）承受合同项下的权利义务时，委托人（被代理人）不得拒绝。

（2）为第三人利益的合同可有纯正的为第三人利益的合同与不纯正的为第三人利益的合同之分。所谓纯正的为第三人利益的合同，又叫真正的为第三人利益的合同，是指这样的合同：基于合同约定，或者说合同赋权，第三人对合同中的债务人享有以给付为内容的独立的请求权，或者说第三人直接取得请求债务人为给付的权利。《民法典》第522条规定的为第三利益的合同属于此类合同。

（3）不纯正的为第三人利益的合同，又叫不真正的为第三人利益的合同，是指第三人可基于合同约定受领债务人的给付，但无径直请求债务人为给付的权利的合同。《合同法》第64条规定的为第三人利益的合同即属此类合同。

美国法也承认此类合同：无权提起诉讼强制执行合同的第三人称为附带（incidental）受益人。因其与缔约当事人不存在相对性，附带受益人不得申请强制执行可为其带来利益的合同。

不纯正的为第三人利益的合同，是否属于为第三人利益的合同，对此存在着不同的看法，笔者持肯定的态度，理由如下。

1）依语义分析，所谓为第三人利益的合同，望文生义，就是第三人从合同所生权利义务关系中取得利益的合同，至于该利益的取得系第三人基于该合同约定而产生的直接请求权及其行使，还是第三人只享有给付受领权而无给付请求权，仅仅是消极、被动地受领而无权主动地请求，则在所不问。据此标准，不纯正的为第三人利益的合同就符合为第三人利益的合同的规格。

2）假如把不纯正的为第三人利益的合同排除于为第三人利益的合同的系列，就意味着将其作为束己合同，其中，有些是典型合同，有的则是非典型合同。其道理在于，按照束己合同说，要么是债务人向第三人履行的约定只是一个条款，要么是债务人向第三人履行的约定已经构成了一个独立的合同。前者场合，它属于典型合同的一个条款，适用该典型合同的法律规定；后者场合，它属于非典型合同，而非典型合同的法律适用非常复杂，充满了争议性和不确定性，处理纠纷的后果是否妥当没有把握。

除了为第三人利益的合同的规定，其他的典型合同的规范不具有对于第三人的积极的拘束力，债务人根据此类合同向第三人履行，第三人并无受领该给付的正当根据，更无保有该给付的权能。在这种背景下，在债务人或他人请求返还该给付时，该第三人如何对抗？若为非典型合同，恐怕得借助类推适用的技术，而为了寻求第三人有权受领并保有债务人的给付的正当根据，还得类推适用为第三人利益的合同的法律规范。

3）拒绝承认不纯正的为第三人利益的合同属于为第三人利益的合同，其中的一种观点是对其法律适用要套用依债权人的指令而履行的规则。据此观点，在债务人和第三人之间，因债务人向第三人给付而消灭了债务人和债权人之间的合同关系的场合，债务人无权主张非债清偿；可是，在债务人向第三人所为的给付不符合约定，该第三人和债权人均拒绝受领的情况下，债务人和债权人之间的合同关系并不消灭，债务人有义务接受该第三人的返还；在债务人向第三人所为的给付不符合约定，该第三人没有异议，但债权人却拒绝受领的情况下，该第三人无权保有，债务人同样有义务接受该债权人及该第三人的返还。如此处理，难谓妥当。

4）尤其需要注意的是，在第三人和债权人之间的关系中，法律结果更加不同。按照依债权人的指令而履行说乃至更为普通的束己合同说，第三人受领并保有债务人所为给付的根据，在于第三人和债权人之间存在着债权债务关系，而不是倚重债权人和债务人之间的合同。如此，在该第三人和债权人之间没有此类债权债务关系的情况下，例如，债权人和债务人出于捐赠的考虑，也未征得该第三人的同意，约定由债务人向该第三人交付一栋楼房或支付一笔钱款，该第三人就没有受领并保有该楼房或钱款的法律依据，对于该楼房的占有构成无权占有。在债务人反悔，请求该第三人返还该楼房或钱款时，该第三人有义务返还，无权抗辩。该债务人至多向债权人承担违约责任。与此相反，如果承认不纯正的为第三人利益的合同属于为第三人利益的合同，就有下面的结论：该第三人受领并保有的根据在于该合同，而非其他权源。如此，该第三人对债务人享有给付受领权，并且在受领了债务人所为的给付时，还对该给付具有保持力。这样，该第三人对于给付物的占有为有权占有，甚至已经取得了给付物的所有权。在这种情况下，债务人无权自该第三人处索回其给付。

5）如果我们换个思路，承认不纯正的为第三人利益的合同属于为第三人利益的合同，就意味着它承认了一种有名合同（当然，这种有名合同不同于买卖合同等有名合同，因为它们分类的标准不同，何况为第三人利益的合同非一个独立的合同类型），便于法律适用。既然是有名合同，必须具有自己的名称，该条规定的合同如何命名呢？恐怕除了为第三人利益的合同，其他的名称都不适当。

（4）纯正的为第三人利益的合同与不纯正的为第三人利益的合同之甄别。

至于个案中的合同究竟属于哪类，首先要根据当事人的约定加以确定。如果当事人对此没有作出特别约定，应以当事人可以推知的意思为标准。可以推知的当事人意思应当通过解释来确定。解释时应当结合个案情形，探求合同目的。较为具体些的解释规则有：解释时发生疑义的，履行承担不赋予应被履行债务的债权人以对承担人的独立请求权；在人寿保险合同、财产承受合同、物品承受合同中，约定向第三人给予一次性给付补偿的，第三人应当获得独立的给付请求权。供给性质的给付，并且在第三人可以自行请求给付时，这种供给得到了最为可靠的保障。 这些意见具有合理性，值得借鉴。

（5）在纯正的为第三人利益的合同场合，存在着三边关系，兹借鉴境外的民法理论，阐释中国《民法典》第522条，以丰富中国民法上的为第三人利益的合同的理论，也为裁判实务提供建设性意见。

1）补偿关系

债权人与债务人之间的关系，简称为补偿关系，它构成了为第三人利益的合同的根本基础，为第三人利益的合同的效力在整体上也取决于这一关系。 这就要求债权人和债务人之间的合同有效。对合同有效或无效的判断，必须依据《民法典》第143条关于法律行为的有效要件的规定，以及第144条、第146条第1款甚至第2款、第153条（第1款正文和第2款）和第154条关于法律行为无效原因的规定，加以判断。

补偿关系可产生债务人对于第三人享有有关抗辩。《民法典》第522条第2款后段在这方面相对谨慎，曰：“债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”在正常的情况下，债务人有权向第三人主张其可对债权人主张的抗辩，以保险为例，假定作为被保险人的Ray未能支付保单所规定的保险费，并在保单过期后死亡。毫无疑问，作为允诺人的Perpetual寿险公司可以在受益人索赔时成功地拒绝向其付款。 其实，债务人对于第三人享有的抗辩及抗辩权，不会局限于此，此处所谓抗辩应在最广泛的意义上把握 ，所有能够使债务人的给付义务消灭或推迟履行的事由均被包括在内，除非当事人通过约定排除了这些抗辩的一部或全部。 有鉴于此，宜将《民法典》第522条第2款后段所谓“债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张”看作示例、强调，而非全面列举；连对于债权人的抗辩都可向第三人主张，何况债务人自己拥有的抗辩及抗辩权？！

债权人和债务人之间的从约定也对债务人和第三人之间的关系产生影响 ，例如，他们约定发生纠纷时交由仲裁解决的，第三人因债务人拒绝向自己为清偿时应当申请仲裁。

必须辨明，为第三人利益的合同，其债权人有权请求债务人向第三人为清偿，该权的内容不同于第三人所取得债权的内容。稍微展开些说，第三人有权请求债务人向自己为给付，而债权人只可请求债务人向第三人为给付，而不得请求向自己为给付（若第三人表示不欲享受利益时，即视为自始未取得其权利，则该合同即成为自始不能而失效，债权人亦不得根据该合同请求向自己给付。但其与债务人之间如有基本行为的法律关系时，可依该法律关系请求向自己给付，自不待言），因之债务人不履行其债务时，第三人的损害赔偿请求权，与债权人的损害赔偿请求权，在内容上亦不相同，即第三人系请求赔偿未向自己给付所生的损失；而债权人则只得请求赔偿未向第三人为给付所生的损失。

2）原因关系

债权人与第三人之间的关系，简称为原因关系，又称对价关系，是指债权人与第三人之间的法律关系，它为债权人何以让第三人得到债务人的给付提供法律原因。 在个案中，原因关系/对价关系可以以不同的方式构建，常见的法律原因是债权人向第三人为赠与。不过，债权人向第三人清偿自己的合同义务或法定义务（如扶养）也可能成为法律原因。如果在原因关系中欠缺法律原因，则受领人可以根据不当得利法向第三人请求让与给付请求权与或者返还已经提供的给付。

相反，在原因关系中欠缺法律原因一般说来不会对补偿关系产生影响，原因关系中的义务被违反原则上也不影响为第三人利益的合同的有效性，因为这两个法律关系原则上应被彼此独立地进行观察，债务人作为为第三人利益的合同的当事人原则上不宜甚至不应受其他合同的影响，除非存在下述情形：原因关系根据当事人的意愿构成为第三人利益的合同的交易基础，或者当事人使原因关系的存在成为为第三人利益的合同产生的条件。 换个角度说，原因关系及其形成原因乃债权人与第三人之间的事情，只要为第三人利益的合同没有明确补偿关系与原因关系发生关联，原因关系便与债务人“无关”；即使债务人之所以同意应债权人之意而向第三人为给付，乃因债务人在与债权人之间的其他法律关系中所负义务纯系重大误解等缘由，也不应影响原因关系的效力及履行。“缘由”问题应在补偿关系中解决。

3）执行关系

债务人与第三人之间的关系，简称为执行关系。通说认为，债务人与第三人之间并无独立的合同关系，就是说，第三人并不获得合同当事人的地位。但是，至少在纯正的为第三人利益的合同中不能约定在债务人与第三人间存在债法上的特别拘束，不仅第三人的债权，而且相互的保护义务也都要以此为依据。因此，债务人与第三人之间的关系可看作“准合同信赖关系” 。

第三人取得请求债务人为给付的权利，基本上为债权，至于可否取得物权、矿业权、知识产权，原则上应作否定的回答，但对此不宜绝对化。在权利变动以登记或交付或行政主管机关批准为生效要件的领域，第三人不得因为第三人利益的合同的约定而径直取得物权、矿业权或知识产权，此类绝对性的权利的取得必须待生效要件具备时方能如愿。在权利变动采取意思主义的领域，可以考虑承认第三人基于为第三人利益的合同的约定而径直取得此种权利。在这方面，必须注意，《民法典》关于基于法律行为而发生的不动产物权变动的规定，是强制性的，不允许当事人以约定排除之，故第三人无法自为第三人利益的合同径直取得不动产物权。至于《民法典》关于基于法律行为而发生的动产物权变动的规定，笔者采取非强制性规定之说 ，这使第三人自为第三人利益的合同直接取得动产物权成为可能。在此还有必要辨析，第三人基于为第三人利益的合同取得权利虽为债权，但该权可附上抵押权等担保权 ，从而容易实现。在这种架构下，为第三人利益的合同及其项下的债权只是第三人将来取得担保权的媒介，不是担保权自身，担保权的设立不是源自为第三人利益的合同，而是另外的担保合同。

第三人虽然独立取得权利，但其权利究系基于债权人和债务人之间的合同而来，故由该合同所生之抗辩，债务人自得以之对抗第三人（《民法典》第522条第2款后段）。如合同无效的抗辩、同时履行抗辩权，均可对第三人主张之。但须注意，此处所谓抗辩只以由合同所生的为限，若非由合同所生的，如抵销的抗辩，既不可以之对抗债权人，自亦不得对抗受益的第三人。

第三人取得债权却拒绝受领债务人的适当给付，如何处理？一方面，债权人可以请求债务人向自己履行债务，除非债务人已经采取提存等方式消灭了债务；另一方面，第三人拒绝受领或受领迟延，债务人有权请求债权人赔偿因此造成的损失（《合同编通则解释》第29条第3款）。

有立法例及理论认为，第三人对于当事人的一方表示不欲享受其合同的利益的，视为自始未取得其权利。之所以如此，是因为第三人欲享受其利益与否，有其自由，在无任何表示前，其权利虽然取得但不确定，在表示欲享受其利益时，其权利始归确定；若不表示欲享受其权利，反而表示不欲享受其利益时，则已经取得而未明确的权利，即视为自始未取得，亦即溯及地消灭。

在这方面，美国判例分为三派：其一，一旦合同订立，受益人这个第三人的权利即已既定（vested），尽管此时受益人尚不知道这个合同的存在。 其二，当受益人这个第三人知道该合同并表示同意时，受益人的权利即为既定。 其三，直到受益人这个第三人知道合同并对其发生信赖之后，受益人的权利才成为既定。 批评第三派者认为，受益人的权利是由订立合同的双方当事人所设定的，因此当受益人还没有因为信赖该权利而做任何事情之前，很难找到理由来否定双方当事人变更该权利的权限。但是，信赖通常难以被证明，因此就像在合同订立的过程中一样，应当允许一方当事人通过同意的意思表示这种简单的行为，就可以让自己的期待利益得到保护。 《合同法重述》（第2版）就采纳了这种观点：允诺人和受允诺人享有消灭或变更义务的权限，除非“受益人在收到关于义务被消灭或被变更的通知之前，已经基于对允诺的合理信赖而实质性地改变了他的状况，或者基于该义务而提起了诉讼，或者已经根据允诺人或受允诺人的要求而作出了同意的意思表示。”这一观点获得了法院判决的支持。

在“准合同信赖关系”说的框架下，债务人不履行补偿关系中的义务，第三人有无请求债务人向自己承担违约责任的权利？答案是肯定的，基于补偿关系中的约定和法律关于违约责任的规定，第三人当然享有此权。 此其一。在债务人不履行补偿关系中的义务时，第三人有无权利解除产生补偿关系的合同？德国民法通说作否定的回答：产生补偿关系的合同是否存废应由债权人甚至债务人自己决定，第三人不可享有在补偿关系中的解除权；触及合同本身的权利必须留给合同当事人（债权人、债务人），因为只有他们的给付才是以成对价关系的方式相互联系起来的。 迪尔克·罗歇尔德斯教授反思通说：其实通说也认为，只有经第三人同意债权人才能行使解除权等触及合同整体的权利，否则，第三人的权利可能会被债权人甚至债务人单方减缩。这表明，解除权等触及合同整体的权利被行使不是单纯的补偿关系中当事人的事情，而是、至少也是必须落入第三人的职责范围之内。支持第三人权利的还有执行关系中当事人（第三人和债务人）的地位。 此其二。在中国，《合同编通则解释》未承认第三人享有撤销权、解除权等民事权利，当然，如果法律另有规定，则另当别论（第29条第1款）。此处所谓“等民事权利”，例如，受复杂的交易安排的制约，第三人不得将其债权转让他人，不得向债务人或债权人行使抵销权、抗辩权。

（6）第三人取得权利的时间。

1）第三人于为第三人利益的合同项下的权利自何时取得，与论者所持哪种学说密切相关。依据承诺说（第三人取得权利乃因其承诺而然之说），第三人自其承诺债务人和债权人为其设立权利之时，为取得权利的时间点。按照代理说（第三人的权利系由债权人代理取得之说），第三人最迟自为第三人利益的合同成立之时取得权利。根据让与说（第三人的权利系由债权人所让与之权的学说），第三人取得权利的时间点应为债权人让与该权之时。基于直接取得说（第三人的权利系直接取得之说），第三人取得权利的时间点是为第三人利益的合同生效之时。

2）在笔者看来，承诺说意味着第三人取得权利乃基于债权人、债务人和第三人的合意，这与为第三人利益的合同的概念和构成要件不相符合，为笔者所不采。代理说拟制的色彩浓厚，在第三人毫不知情为第三人利益的合同洽商、订立的场合，不存在代理权授与的事实。再者，适用代理制度来解决第三人取得权利的问题，徒增麻烦。让与说不符合为第三人利益的合同的约定，再就是把为第三人利益的合同成立并生效、权利让与及通知债务人制度捆绑在一起，使问题复杂化，并不利于妥当地解决问题。比较而言，直接取得说最为简洁、顺畅，属于上策，笔者赞同此说。

3）即使采取直接取得说，也不意味着“强迫”第三人受人恩惠。第三人若不愿意受人恩惠，完全可以抛弃该权。于是，出现了第三人是否终局地取得权利实际上处于不确定状态的情形。为了确定，有学说认为，第三人接受为第三人利益的合同之时取得请求债务人向自己给付的权利。 与此正好相反的观点是，第三人对于债务人的权利刚好不以第三人参与合同的订立为要件。因此，“接受表示”最多在与《德国民法典》第333条规定的拒绝权（第三人向立约人拒绝因合同而取得的权利的，该项权利视为未被取得）相联系的排除事由方面具有意义。 第三人取得对于债务人的权利的时间点根据《德国民法典》第328条关于为第三人利益的合同的规定，通过解释债权人与债务人之间的约定，并特别考虑合同目的来确定。在解释的过程中，有疑义时应当认为，权利应当立即并且终局地属于第三人。 在美国，无论法院就权利被既定的时间采取何种观点，允诺人和受允诺人都可以在最初的合同之中明示或默示地对该规则进行相反约定。因此，在没有特别约定时受益人原本不能取得既定权利的情况下，合同中可以约定权利被既定；在没有特别约定时受益人原本可以取得既定权利的情形下，合同中可以约定权利没有被既定。

4）将这些意见借鉴到中国民法理论并予以发展，可有如下结论：A.确定第三人取得权利的时间点，需要借鉴上个自然段所引德国民法的学说，借助于解释债权人和债务人之间约定的路径。B.在抽象的意义上，只要债权人和债务人之间的合同有效，或曰补偿关系形成，第三人就取得对于债务人的债权，即为第三人利益的合同生效之时就是第三人取得权利的时间点。C.如果债权人与债务人之间的合同（产生补偿关系的合同）对债务人为给付附加了停止（生效）条件或始期，那么，自所附停止（生效）条件成就或始期届至，第三人享有请求债务人向自己即刻为给付的权利，也可以说履行效力发生，就是说，第三人取得权利的时间点为所附停止（生效）条件成就之时，或者始期届至之时。D.在债权人和债务人之间的合同未附停止（生效）条件、始期的情况下，该合同一经生效，第三人即享有请求债务人向自己马上为给付的权利，即为第三人利益的合同生效之时。

笔者不采第三人同意为其取得权利的要件之说，一个重要的原因是，该说实际上把债权人、债务人和第三人三方意思表示一致作为了第三人取得权利的要件，进而，为第三人利益的合同之所以有其价值，达其目的，不可或缺三方中的任何一方的意思表示，这有把为第三人利益的合同作为三方合意之嫌。至于任何人不得强施恩惠于他人的问题，可以通过第三人自主决定取得还是放弃权利的途径来解决。

（7）变更合同、撤回或终结第三人的权利及其限制。

1）债权人可否变更为第三人利益的合同？应区分情况而有不同的结论：A.如果变更未改变第三人的权利，则债权人依据合同约定、法律规定变更为第三人利益的合同，自无禁止的必要。B.如果变更为第三人利益的合同会损害第三人的权益，则债权人无权擅自变更之，除非第三人对此同意。

2）一般地说，债权人不得撤回或终结已经给与第三人的权利，不然，就是无视第三人的尊严与其意思，会形成极不合理的局面：一方面债权人和债务人自作主张地施恩惠于第三人，不管不问第三人是否愿意取得请求债务人向自己为清偿的权利；另一方面不顾第三人愿意取得债务人向其为清偿的权利，依单方面意志撤回、终止该权利。不过，从合同及其目的或其他情事中可推知债权人保留了在某些情况下撤回或终结第三人权利的权利，债权人即可不经第三人同意就变更或撤回第三人的权利。 当然，这须由债权人负责举证证明之。例如，甲公司和乙公司订立合作协议，其中约定乙公司出借2 000万元人民币给丙公司，但丙公司拒绝将其于丁公司中的股权转让给甲公司时，乙公司可取消丙公司获取2 000万元人民币的权利，也可以减少出借款项的数额。这就为乙公司保留了变更或撤回或终结丙公司的权利。再如，哥哥和弟弟约定，A地的土地经营权由哥哥转让给弟弟的妻弟，其中约定：弟弟的妻弟若不及时、如数地出资合伙财产，则哥哥有权取消A地的土地经营权转让合同。观察实务的运作，发现债权人保留撤回或终结第三人权利的案型大多出现于多家商人安排了较为复杂的交易结构的场合。

3）为第三人利益的合同中存在可撤销的原因，债权人或债务人可否据此撤销合同，从而撤回第三人请求债务人为清偿的权利？有的学说回答得干脆：债权人既为合同当事人，如具备法定要件（如被胁迫、被欺诈、乘人之危并显失公平）时，自应有撤销权。第三人虽能取得直接请求债务人为给付之权，但该权利非经第三人为受益的意思表示，则不确定。既然不确定，债权人和债务人可以变更其合同或干脆予以撤销之。 笔者则主张宜区分情况而有不同的结论：A.在债权人胁迫或欺诈债务人而订立为第三人利益的合同的情况下，若强制债务人继续固守合同，不允许其行使撤销权，则对于债务人过于苛刻，不如赋权债务人可以行使撤销权，同时责令债权人赔偿第三人因此而遭受的损失，较好地平衡了三方当事人的利益。B.在债务人胁迫或欺诈债权人而订立为第三人利益的合同的场合（较为罕见，但不排除此种可能），不应允许债务人行使撤销权，理由是应由过错之人承受不利后果，以维护第三人的利益。C.在债务人或债权人重大误解而订立为第三人利益的合同的情况下，应由误解之人承受不利后果，不允许其行使撤销权，以维护第三人的利益。D.第三人胁迫或欺诈债权人、债务人而订立为第三人利益的合同的情况下，应当允许债务人或债权人行使撤销权，因为法律不应保护此类第三人。在合同被撤销后的后果方面，《合同编通则解释》第29条第2款关于“合同依法被撤销……债务人请求债权人返还财产的，人民法院应予支持”的规定使人困惑：给付被第三人受领，本应由第三人返还，却迂回曲折地令债权人返还，债权人并无本权请求第三人将其受领的给付转移给自己，却迂回曲折地令债权人向债务人返还，不但徒增成本，而且在有些情况下债权人无法返还，如第三人享有对债权人的抵销权而使债权人没有依据请求第三人返还其受领的财产，或者在复杂的交易安排下，第三人依债权人或债务人的指令将其债权出质给债务人的关联企业。

4）债权人或债务人可否解除为第三人利益的合同？有学说（否定说）区别约定解除权与法定解除权，认为就约定解除权而言，因其系由当事人于基本行为的补偿关系所订定，与第三人条款同为合同的内容，当事人自得本于行为的订定，行使其约定解除权；至于法定解除权的行使，除得第三人同意以外，不得为之，因为债务不履行所发生的损害赔偿请求权与第三人基于为第三人利益的合同所取得的权利为同一的权利，当事人不得将之变更或消灭，否则，第三人的债务不履行损害赔偿请求权将无由发生，对其权益影响甚大。 另有学者曰：除经第三人同意之外，原则上应无解除权。 该说在中国有其拥护者：在第三人未表示受领前，利益乃尚未臻确定，故债权人与债务人可以变更或解除合同；第三人表示受领后，利益业已确定，不容剥夺，债权人与债务人不得变更第三人的约款或解除合同。 反对说（肯定说）则认为，法定解除权的发生原因乃为法律所明定，纯为保护债权人所设约定，民法关于为第三人利益的合同的规定，既未限制当事人行使因法定原因所发生的撤销权，当不宜限制当事人行使法定解除权。 由于第三人的取得权利系直接本于当事人的合同，就一般情形而言，当事人并未赋予第三人得以排除当事人解除合同的独立的权利，故应以肯定说为是。

笔者对此问题发表如下意见：A.在为第三人利益的合同的场合，在是否允许当事人解除合同的问题上，仅就为第三人利益的合同项下债权人与债务人之间的利益关系而言，它与买卖、租赁、承揽、技术开发、技术转让、客运等非为第三人利益的合同之间基本相同，不存在实质的差异。尤其不真正为第三人利益的合同更是如此。所谓“第三人利益契约，并非一种具有与典型契约相对立意义之特殊契约，不过系于当事人所订立之契约中，而将其法律效果之一部归属于第三人” 。在这个意义上，可以说没有理由不允许为第三人利益的合同的当事人基于约定事由或法定事由而解除合同，换句话说，债权人的包括解除权在内的权益不宜轻易被否定或被剥夺。之所以顾虑并讨论为第三人利益的合同场合当事人是否享有解除权，主要是因为存在着第三人的权益的保护问题。如果该第三人的利益能够得到有效保护，不因或少因解除为第三人利益的合同而有实质的影响，那么，就应当允许当事人基于约定事由或法定事由而解除合同。众所周知，在为第三人利益的合同的场合，存在着补偿关系和对价关系，前者系债权人甲与债务人乙之间的原因关系，又叫内部关系或资金关系；后者乃债权人甲与第三人丙之间的原因关系，亦称外部关系。债权人甲之所以愿意约定由债务人乙向第三人丙为给付，使第三人丙取得利益，乃因其可以从第三人丙取得对价。如此，在第三人尚未向债权人甲支付该对价的情况下，为第三人利益的合同具备了解除权产生和行使的条件，解除权人将为第三人利益的合同解除，债权人甲基于对价关系请求第三人丙支付对价时，第三人丙援用《民法典》第525条规定的同时履行抗辩权或第526条规定的先履行抗辩权甚至第527条、第528条规定的不安抗辩权，暂时拒绝支付对价，甚至援用《民法典》第577条以下请求债权人甲承担违约责任，维护自己的权益，不会因为第三人利益的合同而遭受额外的损失。就是说，于此场合没有充足的理由禁止解除为第三人利益的合同。B.就法定解除而言，原则上不允许债务人解除为第三人利益的合同，不允许债务人借助于解除合同而逃避向第三人为清偿的责任。C.在第三人丙已经向债权人甲支付了对价的情况下，解除为第三人利益的合同，使得第三人丙无权请求债务人乙履行为第三人利益的合同项下的义务，第三人丙似乎遭受了损失。不过，在真正为第三人利益的合同场合，若债务人乙构成违约，第三人丙“则可请求赔偿债务人未向自己为给付所生之损害” 。再者，第三人丙也可能基于对价关系向债权人甲主张有关权利，从而保护其利益。既然如此，禁止债权人甲基于约定事由或法定事由解除为第三人利益的合同，理由似乎不足。D.在为第三人利益的合同系双务合同，且债权人甲违约，债务人乙基于约定事由或法定事由解除合同的背景下，第三人丙同样无法请求债务人乙向自己为给付，如何救济？在第三人丙尚未向债权人甲支付对价时，对价关系中若有相应的约定，如明确约定了对价关系与为第三人利益的合同之间相互牵连，尤其是第三人丙在两个法律关系中的权利和义务相互挂钩，那么，第三人丙据此约定向债权人主张其权利；若无相应的约定，似应允许第三人丙援用《民法典》第527条、第528条规定的不安抗辩权，对抗债权人甲关于支付对价的请求。第二条路径是，债权人甲违约系相对于债务人乙而言的，债务人乙不再向第三人丙为给付，由于《民法典》奉行无过错责任原则（第577条），相对于第三人丙而言债务人乙仍然构成违约，第三人丙对债务人乙仍然享有不履行债务的损害赔偿请求权。第三条路径是，在债务人乙怠于追究债权人甲的违约责任时，第三人丙援用《民法典》第535条至第537条规定的债权人代位权，向债权人甲主张权利。如此，第三人丙的权益也可得到保护，不必禁止解除为第三人利益的合同。E.紧接着“D”的场景讨论，在第三人丙已经向债权人甲支付了对价的场合，对价关系中若有相应的约定，如明确约定了对价关系与为第三人利益的合同之间相互牵连，尤其是第三人丙在两个法律关系中的权利和义务相互挂钩，那么，第三人丙据此约定向债权人主张其权利，从而维护自己的权益；若无相应的约定，那么，可以考虑“D”中的第二条路径或第三条路径。结论同样是，第三人丙的权益也可得到保护，不必禁止解除为第三人利益的合同。F.也可以考虑如下方案：在解除权的成立要件和行使要件均已具备的前提下，债权人不解除为第三人利益的合同会使自己处于极为不利的境地，遭受严重的损失。对此，可有两条路径解救债权人：一是债权人代债务人向第三人为清偿，然后行使解除权，终止为第三人利益的合同，当然，这须符合《民法典》第524条的要求；二是债权人径直行使解除权，至于第三人因此遭受的损失，债权人可先向第三人赔偿，而后向债务人追偿。G.诚然，解除为第三人利益的合同，对第三人丙肯定带来不便甚至损失，并使几个法律关系的处理复杂化。在这个意义上说，对是否允许解除为第三人利益的合同持审慎的态度是正确的，否定说有其道理。但是，权衡利弊，笔者认为肯定说的理由更充分些。在合同被解除后的后果方面，《合同编通则解释》第29条第2款关于“合同依法……被解除，债务人请求债权人返还财产的，人民法院应予支持”的规定使人困惑：给付被第三人受领，本应由第三人返还，债权人并无本权请求第三人将其受领的给付转移给自己，却迂回曲折地令债权人向债务人返还，不但徒增成本，而且在有些情况下债权人无法返还，如第三人享有对债权人的抵销权而使债权人没有依据请求第三人返还其受领的财产，或者在复杂的交易安排下，第三人依债权人或债务人的指令将其债权出质给债务人的关联企业。

还需说明，《民法典》第522条第1款规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任”，而非向第三人承担违约责任，依其文义该合同似乎为不真正为第三人利益的合同，第三人丙于其中享有的权利有限。如果是这样，一方面的结论是，在解除这一点上，因为第三人对债务人的权利有限，所以可以忽略第三人的因素，遵循买卖、租赁、承揽等束己合同适用解除的规则即可，无须特别限制当事人解除为第三人利益的合同的权利；另一方面的结论是，依《民法典》第522条第1款的规定，假如第三人无权请求债务人向自己承担违约责任，那么，上文“B”“C”“D”中有关第三人丙请求债务人乙承担违约责任的分析便不再适合。

接下来分析，第三人丙基于为第三人利益的合同受领了债务人乙所为的给付场合，当事人是否有权解除为第三人利益的合同？在受领对象为劳务或动产或无须办理过户登记的情况下，意味着为第三人利益的合同已经履行完毕，从逻辑上讲，合同已经消灭，不存在解除的空间；自利益衡量方面看，也不应允许当事人解除为第三人利益的合同，否则，废止业已形成的法律秩序，甚至牵涉一般第三人，动荡太大，得不偿失。在受领的对象为不动产之类需要办理过户登记才发生物权变动的场合，如果已经办理完毕过户登记手续，那么，情形和法律结论如同上述，不应存在解除为第三人利益的合同的余地；如果尚未办理过户登记手续，尽管标的物的物权变动尚未完成，债务人所负合同义务尚未全部履行完毕，但一般也不宜允许解除为第三人利益的合同，道理仍然是废止业已形成的法律秩序，甚至牵涉一般第三人，动荡太大，得不偿失。但是，如果存在无需保护第三人而应优惠保护当事人的特殊情形，证据充分、确凿，则不妨允许当事人解除为第三人利益的合同。

5）当然，笔者也注意到美国法的态度：如果第三人的权利已经确定，合同当事人未经第三人的同意不得变更第三人的权利。其实，判断第三人的权利是否确定的规则各异，这要取决于合同缔结后所发生的事件。 起初，如果合同的条款明确阻止未经同意而免除或变更允诺人的义务，则不得变更第三人的权利。 因此，合同可以阻止对合同条款的偏离，或可以明确允许允诺人和受允诺人变更受益人这个第三人的权利的条款，或可以彻底地消除受益人权利的条款。 如果合同的条款没有阻止其当事人变更合同，当第三人或实质地信赖了合同或在一方当事人要求下表示同意合同条款时，则合同当事人变更合同的权利即告终止。 此处所谓第三人同意，如何判断？第三人仅仅知道了合同且未表示反对是否足以构成所必需的同意？有些法院和评论家持否定态度 ^[1] ，并将《合同法重述》（第2版）第311（3）条关于第三方受益人的权利在其“应允诺人或受允诺人的请求而表示同意（合同）”时确定的规定限于合同当事人已经向第三人作出与其签订一独立协议的真实要约，从而接受合同利益的情形。 ^[2] 这种设计贯彻了意思自治，平衡了为第三人利益合同的双方当事人和第三人之间的利益关系，值得赞同。

通过同意而使第三人的权利确定，在第三人系未成年人或存在其他一些能力欠缺因而不能依法表示同意的情况下，尤其会出现问题。未成年人缺乏表示同意的能力，这个通常的规则当然是以对未成年人的保护为前提。特别在受赠获益第三人的判例中，好像几乎没有理由要将这条规则作为一种手段，保护未成年人不受因缺乏理解承诺的性质的能力而作出不明智之举所产生不当后果的影响。 有些判例因而认为推定存在未成年人的同意。 但是，如果缔约的周围环境表明直接的当事人保留了变更合同条款的权利，则应准之。

合同当事人还被阻止在第三人提起诉讼强制执行合同后变更或撤销合同 ，否则，当事人可能会不当地剥夺了受益人正处于被强制执行边缘的权利。 ^[3]

6）中国合同法有必要甄别上述各种观点，综合当事人及第三人的意思、各方利益的平衡要求，最后确定处理方案。

（三）由第三人履行的合同

（1）由第三人履行的合同，又叫第三人负担的合同，或者第三人给付的合同，或称担保第三人履行的合同，是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该义务的合同。《民法典》第523条规定了此类合同，可满足市场经济的特殊需求。例如，在一些对赌协议中，约定目标公司的增资扩股由将来设立的某公司完成，成为目标公司的新股东；在一些合作开发房地产项目的协议中，约定具体的施工业务由将来设立的某公司承担，并独立核算；在一些PPP合同中，约定案涉环保工程或高速公路的修建或桥梁的架设由将来设立的某公司负责，并独立承受法律后果；等等。其中，有些是合同当事人为第三人约定债务，有些是为第三人设立权利义务。前者为由第三人履行的合同固无问题，就是后者也可以划归由第三人履行的合同之列。

（2）此处所谓担保第三人履行的合同，但不是保证合同，理由如下：1）在保证合同中，系保证人负有担保主债务人履行债务的责任；而由第三人履行的合同中，则该第三人不但非主债务人，亦非债务人（但汇票经承兑，其承兑人则为主债务人，与此不同），约定之人始为债务人。2）保证合同中，于主债务人不履行时，应由保证人负代为履行的责任，此为从债务；而由第三人履行的合同中，第三人不为给付时，约定的债务人应负损害赔偿责任，此为独立的债务，而非从债务。

适用《民法典》第523条的规定，务请注意以下几点：1）《民法典》第523条规定的履行债务的主体是第三人，而非合同的当事人。与此不同，实务中出现的“第三人”直接作为当事人一方与债务人、债权人签订三方协议的情形，该“第三人”是地地道道的合同当事人，而非第三人。实务中的此类情形不适用《民法典》第523条的规定。2）按照《民法典》第523条的规定，第三人作为履行债务的主体，源自当事人双方在合同中的约定，不是该第三人自己约定的，也不是该第三人和合同当事人双方共同约定的。与此有别，实务中出现的“第三人”参与缔约，作出意思表示，或事后同意债务人和债权人之间签订的协议，均属协议中含有“第三人”的意思表示，或者说该“第三人”与债务人、债权人共同为自己约定了义务。实务中的此类情形不适用《民法典》第523条的规定。3）按照《民法典》第523条的规定，第三人只承担合同约定的向债权人履行合同债务的义务，不享有合同项下的权利。而实务中某些协议约定，“第三人”不仅对基于债务人与债权人之间所订合同所生债务承担履行的义务，而且享有该合同项下的权利。实务中的此类现象不应属于《民法典》第523条管辖的范围。4）按照《民法典》第523条的规定，第三人不履行其义务时，不承担违约责任，而是由债务人承担责任。因为依合同原则，以法律行为发生债的关系，而使他人负有债法上的义务，除法律另有规定以外，应经他人的同意，易言之，应成立产生债务的合同，无论如何，非为合同当事人的第三人，不因他人的合同而负有义务，此系私法自治原则的体现。 与此不同，在实务中，有些协议约定，在“第三人”不履行义务时，债务人不承担任何责任。考察协议的全部条款，依据法律的规定和精神，于此场合，应由“第三人”承担违约责任。如此，实务中的此类情形不得适用《民法典》第523条的规定。5）第三人履行与否纯属自由，若不为履行，则不问其理由如何，债务人必须绝对地负损害赔偿责任。当然，法律关于由第三人履行的合同的规定并非强制性规定，如果债务人约定尽力使第三人履行，而第三人不为清偿时以可归责于自己的事由（如未尽善意管理人的注意）为限，始负责任。可被接受。 这种观点符合法理，值得赞同。6）《民法典》第523条明文“……债务人应当向债权人承担违约责任”，表明债务人的责任形态是支付违约金或损害赔偿责任，而非代为履行的责任。不过，有学说认为，所约定的给付非专属于第三人之一身时，实际上由债务人代为履行或许较损害赔偿更能适合双方当事人的利益，于此场合，债务人如欲代为履行时，债权人亦不得无故拒绝，否则，有违诚信原则。

在程序法上，对于此处的第三人，人民法院同样可以根据具体案情将之列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或有独立请求权的第三人。

［拓展］

约定由当事人一侧中的一人履行

在实务中，由第三人履行的合同，与约定由当事人一侧中的一人履行不易区分，需要专门讨论。

乙医院、丙公司和丁公司于2002年9月2日签订了《关于质子中心基建问题的三方确认书》，于第1条约定：“乙医院、丁公司承诺并确认由丙公司全权负责质子中心的基建工程工作，直到质子设备验收为止。丙公司成立基建工程部，负责与基建相关的工作，乙医院派人协助基建工程项目工作，并全力协助基建工程部的工作。三方建立定期协调会，协商有关事宜。”

甲建筑公司和乙医院于2003年8月9日签订了《建设工程施工合同》，约定由甲建筑公司承包质子治疗楼，乙医院向其支付工程预付款5 839 500元、工程进度款3 421 445元。

乙医院、丙公司和甲建筑公司于2003年8月15日签订了《质子治疗楼建设施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：（1）根据2002年9月2日签订的《关于质子中心基建问题的三方确认书》中的第1条规定，丙公司全权负责质子中心的基建工程工作。（2）为了符合国家建设法规及合作性质，质子治疗楼基建施工合同以乙医院的名义上报政府部门。（3）在质子治疗楼基建施工中，如果发生任何违规、违章事项及任何责任纠纷，应由甲建筑公司与丙公司协商解决，乙医院不承担任何责任。

甲建筑公司认为，乙医院没有按照《建设工程施工合同》的约定，支付工程预付款5 839 500元、工程进度款3 421 445元，构成违约，应当承担违约责任，包括支付工程预付款5 839 500元及其利息432 386元、工程进度款3 421 445元及其利息25 005元。

乙医院对此予以抗辩，认为甲建筑公司在2003年8月9日与自己签订《建设工程施工合同》前，已经充分了解了涉案工程的情况，包括基建的实际负责方是丙公司这一事实。正因如此，乙医院、丙公司和甲建筑公司才于2003年8月15日签订了《补充协议》。该协议明确了实际的发包人——丙公司——全权负责质子医疗中心的质子治疗楼的基建工程工作；释明了乙医院作为形式上的发包人签订《建设工程施工合同》的原因——为了符合国家建设法规及合作性质，施工合同须以乙医院的名义上报政府部门；界定了各方特别是丙公司和乙医院之间的权利义务关系——在涉案工程质子治疗楼的基建施工中，如果发生任何违规、违章事项及任何责任事项，应当由丙公司和甲建筑公司协商解决，乙医院不承担任何责任。

既然甲建筑公司已经十分清楚《建设工程施工合同》的实际权利义务人是它自己和丙公司，在施工过程中也都是甲建筑公司和丙公司直接交涉和结算，那么，在《补充协议》签订后，就在法律上完成了合同转让——乙医院在合同中的权利义务全部转让给了丙公司。因此，甲建筑公司根本不能对乙医院主张任何合同权利，而应当向在事实上和法律上的真正当事人丙公司提出主张。

甲建筑公司对乙医院的上述观点予以反驳，认为《补充协议》是一个由丙公司代为履行债务的协议，依据《合同法》第65条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定（相当于《民法典》第523条），《补充协议》不能排除乙医院按照施工合同应当承担的付款责任。乙医院应当按照施工合同履行付款义务并承担相应的法律责任。

笔者对该案则有自己的看法，试分析如下。

（1）关于甲建筑公司、乙医院和丙公司之间的法律关系及其形成的法律依据。

A.关于甲建筑公司、乙医院和丙公司之间的法律关系形成的法律依据

在本案中，甲建筑公司和乙医院之间的法律关系，不但由双方于2003年8月9日签订的《建设工程施工合同》予以确定，而且由甲建筑公司、乙医院和丙公司于2003年8月15日签订的《补充协议》加以固定和明确。

这两份合同约定的权利义务一致的部分，依其约定，《建设工程施工合同》明确约定了权利义务，《补充协议》没有涉及的部分，应当以《建设工程施工合同》的约定为准；《建设工程施工合同》和《补充协议》约定的权利义务不一致的部分，则应当以《补充协议》约定的为准。如此认定的理由如下：第一，《补充协议》的标题已经宣明，《补充协议》补充的是《建设工程施工合同》，如果不以《补充协议》规定的权利义务为准，仍以《建设工程施工合同》规定的为准，《补充协议》就失去了意义和价值；第二，《建设工程施工合同》签订在前，《补充协议》签订于后，两者的约定不一致时，反映了当事人对于涉案工程所产生的权利义务的处理意见已经发生了变化，签订在后者更能反映当事人最终的意思表示，除非它不是当事人真实的意思表示；第三，对于同一事项先后签订了数份合同，且内容有所冲突的情形，《合同法》虽然未明文规定以哪份合同的约定为准，但可以类推适用《继承法》第20条第2款关于“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”的规定（相当于《民法典》第1142条第3款），确定以最后签订的合同为准，确定双方的权利义务。主张类推适用的根据在于，合同和遗嘱之间虽然存在着差异，即合同是双方乃至多方当事人意思表示一致的合意，而遗嘱仅为单方当事人的意思表示，且为死因行为；但除此而外，二者的共性更多。如果把二者之间的差异放置于法律评价的重要地位，那么，表明二者不具有类似性，不得类推适用；如果把二者的共性放在法律评价的重要地位，那么，表明二者具有相似性，则可以类推适用。在数份遗嘱或合同存在着抵触，需要确定以何者为准的问题上，遗嘱和合同的共性更加重要，更应受到重视，换句话说，遗嘱和合同，在与法律评价有关的重要观点上一致，应当作相同的评价。于是，按照类似的事务相同处理的规则，可以类推。

B.关于甲建筑公司、乙医院和丙公司之间的法律关系

应当看到，甲建筑公司和乙医院之间因涉案工程而产生的法律关系，甲建筑公司、乙医院和丙公司之间因涉案工程而产生的法律关系，并非仅仅产生于单一的合同文件，而是基于一系列合同文件的约定而生。这些合同文件形成了一个证据链条，相互组合，相互印证，环环相扣，共同固定了甲建筑公司、乙医院和丙公司之间的法律关系。所以，在确定甲建筑公司、乙医院和丙公司各自享有的权利、各自承受的义务时，必须全面地考察这些合同文件的约定，对它们作体系解释，从而得出结论。

事实上，每份合同文件给涉案当事人以及案外人约定的权利义务各有所侧重，致使单纯地以某份特定的合同文件为基准观察，会发现它们约定得不完全一致。解决这个问题，合理地确定某个特定人所承受的权利义务时，需要遵循不一致时以《补充协议》为准的规则，尤其在《建设工程施工合同》和《补充协议》约定不一致的情况下，应以《补充协议》约定的为准。就是说，《补充协议》的约定是确定甲建筑公司、乙医院和丙公司之间法律关系的依据之一。

《补充协议》约定：a.根据2002年9月2日签订的《关于质子中心基建问题的三方确认书》中的第1条约定，丙公司全权负责质子中心的基建工程工作。b.为了符合国家建设法规及合作性质，质子楼基建施工合同以乙医院的名义上报政府部门。c.在质子治疗楼基建施工中，如果发生任何违规、违章事项及任何责任纠纷，应由丙公司与甲建筑公司协商解决，乙医院不承担任何责任。

该《补充协议》言明，根据2002年9月2日签订的《关于质子中心基建问题的三方确认书》第1条的约定，确定丙公司在涉案工程中的权利义务，于是，该《关于质子中心基建问题的三方确认书》第1条的约定就成为确定本案有关当事人以及案外人丙公司的权利义务的根据之一。

《关于质子中心基建问题的三方确认书》系乙医院、丙公司和丁公司于2002年9月2日签订的，其第1条约定：“乙医院、丁公司承诺并确认由丙公司全权负责质子中心的基建工程工作，直到质子设备验收为止。丙公司成立基建工程部，负责与基建相关的工作，乙医院派人协助基建工程项目工作，并全力协助基建工程部的工作。三方建立定期协调会，协商有关事宜。”该约定表明了如下观点：1）乙医院在涉案工程中只负有“协助基建工程项目工作”的义务；2）案外人丙公司“全权负责”涉案工程的“基建工程工作”，直到“验收为止”。

结合《补充协议》的全部约定，《关于质子中心基建问题的三方确认书》的全部约定，乙医院和丙公司于2003年4月10日签订的《关于质子治疗楼〈建设工程设计合同〉的说明》，以及涉案工程的实际支付工程款的情况，可以认定《关于质子中心基建问题的三方确认书》第1条所约定的“丙公司全权负责质子中心的基建工程工作”，包含着丙公司向甲建筑公司支付工程款的义务。

C.确定涉案工程付款人的依据

在《建设工程施工合同》和《补充协议》约定不一致的情况下，既然应以《补充协议》约定的为准，那么，在这两份合同约定的涉案工程的付款人不一致时，也应当以《补充协议》约定的付款人为准。只要这种约定是当事人各方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当依其约定。这是意思自治原则的当然结论。

（2）《补充协议》的约定不属于合同转让。

乙医院认为，在《补充协议》签订后，就在法律上完成了合同转让——乙医院在合同中的权利义务全部转让给了丙公司。这种观点值得商榷。

众所周知，合同的转让，或者说合同权利和义务的转让，被规定在《合同法》第79条至第89条（相当于《民法典》第545条至第556条）。分析这些规定可知，不论是合同权利的转让，还是合同义务的转让，抑或合同权利义务的一并转让，受让人都是合同当事人以外的第三人，而非合同当事人。如果所谓受让人是合同当事人，那么只能发生在当事人系多数人的场合，只是合同的权利在数个债权人内部的再分配，或是合同义务在数个债务人内部的再分配，或是合同权利义务同时在当事人一方的内部再分配。所有这些，都不是《合同法》规定的合同权利义务的转让，不适用《合同法》关于合同权利义务转让的规定。系争案件的证据表明，丙公司在《补充协议》项下的权利义务不同于乙医院在《建设工程施工合同》项下的权利义务，显然不是合同权利义务的概括转让，而是建设工程施工合同的变更。所以，乙医院关于合同转让的意见，不符合中国现行法的规定。

在本案中，甲建筑公司和乙医院签订的《建设工程施工合同》没有约定合同权利义务的转让，甲建筑公司、乙医院和丙公司共同签订的《补充协议》也无合同权利义务转让的约定，通篇没有出现乙医院将其支付工程款的义务转让给丙公司的字样，存在的只是关于丙公司全权负责工程的基建工作的约定。此处所谓“全权负责”，结合有关合同文件可知，其中包含着向甲建筑公司支付工程款的意思。在这里，是丙公司作为合同当事人之一，与甲建筑公司、乙医院共同约定了自己的合同权利义务，包含着付款义务。

认定《补充协议》直接约定了丙公司向甲建筑公司支付工程款的义务，而不是丙公司从乙医院处受让了向甲建筑公司支付工程款的义务，还有另外的根据，即，甲建筑公司和乙医院之间签订的《建设工程施工合同》，就其文义看来，是乙医院向甲建筑公司承担着支付工程款的义务，在通常情况下确实应当按照这种当事人之间的关系配置权利义务，第三人既不得主张合同权利也无承担合同义务的根据。但本案的情况特殊，该合同的发包人名义上是乙医院，但实际上在发包人的内部关系上，是由乙医院、丙公司和丁公司三家组成的联合体，而且它们三家对涉案工程所产生的权利义务的承受存在着分工，乙医院出名义，从事报批等事项，丙公司负责支付工程款等。这种关系若不被甲建筑公司认可，则对它不发生影响，即付款义务人仍然是《建设工程施工合同》约定的乙医院。这是合同的相对性原则所要求的，必须遵循。但是，这种关系被甲建筑公司认可时，就对它发生了法律约束力，换言之，对甲建筑公司而言，支付工程款的义务人是丙公司，而不是乙医院。在本案中，甲建筑公司已经作为一方参加进来，与乙医院和丙公司共同签订了《补充协议》，从而认可了丙公司作为付款方，于是甲建筑公司只能向丙公司主张付款义务，无权向乙医院主张此类义务；若主张，乙医院有权抗辩。

如果认定《补充协议》是债权债务转让的协议，即关于《建设工程施工合同》项下权利义务由乙医院转让给丙公司的协议，那么，《补充协议》和《建设工程施工合同》就是两份互相独立的合同，其联系仅仅在于《建设工程施工合同》产生了权利义务，《补充协议》是以这些权利义务为标的物的。由于各自独立，《补充协议》就不是《建设工程施工合同》的补充，于是，《补充协议》无仲裁条款，便不属于仲裁的范围。可是，这样认定不符合《补充协议》的文义和目的，因为《补充协议》开宗明义：“为了加快质子治疗楼的建设，保证基建施工的顺利进行，乙医院、甲建筑公司、丙公司三方在协商一致的基础上就质子楼建设工程施工合同签订补充协议。”这明确表示了《补充协议》是对《建设工程施工合同》的补充。补充，意味着《补充协议》是《建设工程施工合同》的组成部分，前者修改了后者的部分约定，未修改的约定继续有效，仲裁条款的效力延及于《补充协议》，仲裁庭有管辖权。

质子治疗楼项目也有身份问题，丙公司无医疗方面的资质，不宜成为该项目的业主，除非存在着重大的理由。基于质子治疗楼项目而产生的合同权利义务若发生转让，就必须经过有关机关的批准，否则，就不会发生权利义务转让的效力。而在本案中，尚未见到有关机关批准了合同权利义务转让的证据。

丙公司对甲建筑公司承担付款义务，甲建筑公司对丙公司享有请求支付工程款的权利，不是基于《建设工程施工合同》产生的，而是基于《补充协议》及其他有关文件产生的，加上乙医院、丙公司和甲建筑公司都是《补充协议》的当事人，所以没有违反合同的相对性原则，应予承认。

（3）《合同法》第65条（相当于《民法典》第523条）的规定不宜适用于本案，丙公司应当履行的是它自己的合同义务，而非代为履行乙医院的义务。

甲建筑公司认为，《补充协议》不过是一个由丙公司代为履行债务的协议，排除不了乙医院按照施工合同应当承担的付款责任，以及其他相应的法律责任。这种观点也值得商榷。

我们知道，适用法律，需要法律规定的要件（简称为法定案型）与涉案事实（简称为系争案型）相同或相似，具体到本案，若将《合同法》第65条（相当于《民法典》第523条）的规定适用于《建设工程施工合同》及《补充协议》等确定的法律关系，就需要该第65条规定的法律要件与《建设工程施工合同》及《补充协议》等确定的法律关系相同或相似。但事实是，二者之间不具有此类相同性或相似性，而是存在着如下差别：A.《合同法》第65条（相当于《民法典》第523条）规定的履行债务的主体是第三人，而非合同的当事人；而《补充协议》及有关文件约定的支付工程款的义务人，是合同当事人，而非第三人。B.按照《合同法》第65条（相当于《民法典》第523条）的规定，第三人作为履行债务的主体，源自当事人双方在合同中的约定，不是该第三人自己约定的，也不是该第三人和合同当事人双方共同约定的；而《补充协议》及有关文件约定的丙公司负有支付工程款的义务，恰恰是丙公司作为合同当事人的一方，与本案当事人甲建筑公司、乙医院共同约定的，可以说是自己与他人共同为自己约定了义务。C.按照《合同法》第65条（相当于《民法典》第523条）的规定，第三人只承担合同约定的向债权人履行合同债务的义务，不享有合同项下的权利；而根据《补充协议》及有关文件的约定，丙公司不仅负有支付工程款的义务，而且享有一系列合同权利。D.按照《合同法》第65条（相当于《民法典》第523条）的规定，第三人不履行其义务时，不承担违约责任，而是由债务人承担责任；而根据《补充协议》及有关文件的约定，在丙公司拒付工程款时，乙医院不承担任何责任。这些差别在处理本案时处于重要的位置，更应受到法律评价的重视，因而，本案不宜适用《合同法》第65条（相当于《民法典》第523条）的规定，甲建筑公司在这个问题上的意见，不宜得到支持。

正因为丙公司向甲建筑公司支付工程款，是它自己的合同义务，而非代乙医院向甲建筑公司履行义务，所以，甲建筑公司关于《补充协议》只不过是一个由丙公司代为履行债务的协议的观点，与本案的事实不符，不宜采纳。

总之，《合同法》第65条（相当于《民法典》第523条）的规定不宜适用于本案，丙公司应当履行的是它自己的合同义务，而非代为履行乙医院的义务。

（4）丙公司负有向甲建筑公司支付工程款的义务，因《补充协议》的生效，乙医院已经不再负担此项义务，甲建筑公司只能向丙公司请求支付工程款。

通过上述分析，可以得出结论：《补充协议》及有关文件约定了，丙公司负有支付工程款的义务，乙医院已经不再负担此项义务，甲建筑公司只能向丙公司请求支付工程款。这些约定系当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效。所以，甲建筑公司的请求没有根据。

以上的分析和结论，不因《民法典》的颁行而改变。

四、区分束己合同和涉他合同的法律意义

一是明确缔约目的不同，二是明了合同的效力范围不同，有助于界定第三人是否承受合同权利义务，以及承受的界限。

注释：

[1] Detroit Bank and Trust v.Chicago Flame Hardening Co.,Ins.,541 F.Suup.1278（N.D.Ind.1982）；Melvin Aron Eisenberg，“ Third-Party Beneficriaries ”，92 Colun.L.Rev.1358, 1420-1421（1992）.Restatement（second）of Contracts§311（1981）.转引自［美］杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第4版），陈彦明译，北京，北京大学出版社2009年版，第659页。

[2] Melvin Aron Eisenberg，“ Third-Party Beneficriaries ”，92 Colun.L.Rev.1358, 1420-1421（1992）.转引自［美］杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第4版），陈彦明译，北京，北京大学出版社2009年版，第659页。

[3] Melvin Aron Eisenberg，“ Third-Party Beneficriaries ”，92 Colun.L.Rev.1358, 1418（1992）.转引自［美］杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第4版），陈彦明译，北京，北京大学出版社2009年版，第660页。