第三节
承诺

一、承诺的概念与构成要件

承诺，是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示（《民法典》第479条）。在商业交易中，承诺又称为接盘。承诺的构成要件如下。

（一）承诺必须由受要约人作出

要约和承诺是一种相对人的行为，只有受要约人享有承诺的资格，因此，承诺须由受要约人作出。在英美法上，对价（约因）原则的交易理论要求，当事人的意思表示必须相互指向对方，即，它们具有相互性（reciprocal）。 “作为法律上的规则，如果一个人的意思是希望与甲订立合同，那么，乙不得据以给自己这种权利。” 根据客观说，还应当加上一句：如果乙有理由相信要约人的意思是与自己订立合同，那么他就获得了这种权利。 一般的规则是，只有受要约人才可以对要约进行承诺。如果一个买受人向一个出卖人要约购买苹果，那么，除了出卖人以外，其他任何人都不得承诺该要约——甚至包括购买了出卖人的全部营业并且接管了出卖人的具体业务的人。 甚至在受要约人可以承诺该要约然后将合同转移给其他人的情况下，该原则也适用。出卖人不能通过试图以让与或其他方式，将要约转移给有意承诺的第三人，从而改变结果。至少，如果要约本身未作相反约定，要约不得转让。 ^[1] 受要约人以外的第三人即使知晓要约内容并作出同意的意思表示，也不以承诺论。

当要约是向具有一定职务的人——如公司的销售经理——作出时，如果要约指向的受要约人是公司，则该人作为公司的代理人向要约人作出承诺，完全可以；如果要约指向的受要约人是该销售经理个人，则该销售经理以其所在公司的名义为“承诺”，不宜认为合同成立。不过，在这方面可以较为宽容地对待，即要约的内容是该公司的业务或要约发给“销售经理”时，以该公司的名义进行承诺，认定合同成立，符合商事要求，优点更多。与此类似，要约发给公司的“董事长甲”且董事长系法定代表人时，甲以该公司的名义作出承诺，也应认为合同成立，因为董事长这个法定代表人与其公司在实施法律行为时具有同一人格。董事长甲以其个人名义作出承诺，合同是否成立呢？借助合同解释得出结论，确有必要。如果要约内容完全是该公司的业务、自然人无力完成要约所要求的工作，董事长甲的回复语气不具有明确的属人性的，宜解释为承诺人是该公司，而非甲这个自然人。如果要约内容虽然可由自然人完成也可由公司完成，但其指向的仅为甲这个自然人的，那么，承诺必须由甲这个自然人为之，合同才能成立。

普通要约只有受要约人向要约人作出，并不意味着要约只能在某个时间段向此人作出。有些要约则可以同时向多人作出，如向某个团体的成员作出或向另一类人作出，甚至向一般的公众作出。

“无底价”拍卖（auction without reserve）和悬赏广告都说明要约可以由多人中的一人承诺。所谓“无底价”拍卖，是指出卖人通过拍卖人允诺向报价最高者出卖物品的买卖。一旦作出了报价，出卖人就丧失将物品从拍卖上撤回的权利。

在大多数情况下，只要要约的全部条款都得到满足，要约人不太会关注谁作出承诺，特别是在以现金支付价款的场合更是如此。这在货物买卖合同的领域较为常见，因为出卖人通常在买卖完成后不再与买受人联系，也不再与合同标的物有所关系。不过，如果一批数量可观的货物是赊账的，那么，与信用可靠的人进行过交易的要约人很可能不愿意与信用不可靠的人进行交易。再者，如果合同涉及服务，双方当事人仍须在合同成立后的一段期限内打交道，那么，他们很可能对交易对象或委托监督履行的人极为挑剔，于此场合，承诺应由受要约人作出。

（二）承诺原则上由受要约人向要约人作出

受要约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向要约人作出才有意义。 这样一来，如果张三要约向李四出售其汽车称：“李四，我将以30万元把车卖给你”，则李四是唯一可以作出承诺的人。身处一隅而听到张三向李四要约的王五，并没有受约与张三就汽车买卖达成协议，从而无权对张三的要约作出承诺。同样，李四不可将承诺权转让给王五，以使王五能对张三的要约作出承诺。

在要约人死亡，合同不需要约人亲自履行的情况下，受要约人可以向要约人的继承人作出承诺。

（三）承诺的内容应当与要约的内容一致

承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致（《民法典》第488条前段）。美国法还有另外一个理由也得出与此相同的结论：要约人是要约的主人，享有不受要约以外的条款拘束的自由。 如果受要约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或者变更，便不构成承诺，而应视为对要约的拒绝而构成反要约（《民法典》第488条中段）。

大陆法系通行此项规则，英美法系原来亦不例外，美国合同法理论称此规则为“镜像规则”（the mirror image rule）。根据传统规则，要约人是“要约的主人”（the master of the offer），享有不受要约以外的条款拘束的自由。

随着交易的发展，要求承诺与要约的内容绝对一致，确实不利于鼓励交易，于是有些立法开始采取灵活的态度。美国《统一商法典》第2—207条、《联合国国际货物销售合同公约》第19条都规定，承诺对要约的内容进行非实质性的添加、限制或其他更改的，除要约人及时表示反对，或者要约明确规定承诺不得对要约内容进行任何添加、限制或修改外，该承诺仍为有效，合同内容以承诺内容为准。《国际商事合同通则》（PICC）坚持了这样的思想（第2.11条）。

实践证明，这是成功的规范，中国《民法典》予以借鉴，于第488条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”第489条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

（四）承诺必须在要约的存续期间内作出

要约在其存续期间内才有效力，包括一旦受要约人承诺便可成立合同的效力，因此承诺必须于此期间内作出。受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，构成承诺的迟到，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外（《民法典》第486条）。但是，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因（如电报故障、信函误投、互联网中断运行等传达故障）致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为特殊的迟到，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效（《民法典》第487条）。此处所谓及时通知，即承诺迟到的通知，属于一种事实通知，以要约人将迟到的事实通知承诺人即足够，并且依发送而生效力，不到达的风险由承诺人负担。如甲向乙为要约，乙的承诺发生特殊的迟到。甲不依法向乙为承诺迟到的通知，合同成立；甲向乙发送承诺迟到的通知，但因传达故障乙并未收到，合同不成立。所谓及时发出，是指依善良管理人的注意，在情事所允许的范围内，不迟延而为发送。在承诺使用快速的传达工具时，承诺迟到的通知原则上亦须使用相当的通知方法。承诺迟到的通知义务，不是法律上真正的义务，而是不真正义务（又称间接义务），违反它不产生损害赔偿责任，仅使不真正义务人遭受权利减损或丧失等不利后果。具体到承诺制度，就是要约人不履行承诺迟到的通知义务，承诺视为未迟到，合同成立。

有必要提及，《民法典》把某些事实规定为弃权，在合同订立的领域就是不予承诺。如其第726条第2款关于“出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权”的规定，表达了承租人在特定情况下的沉默就是不予承诺租赁物买卖的要约之意；第727条关于“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权”的规定，承认了承租人在特定条件下不作为就是不予承诺租赁物买卖的要约。

（五）承诺不得以任何一方嗣后的行为作为条件

以上构成承诺所需四个要件之论，是中国合同法的通说。在美国法上，除此以外还有另外的要件——承诺不得以任何一方嗣后的行为作为条件，其要求改要件的理由是：由于承诺是合同订立的最后一步，该承诺不得以要约人嗣后的行为作为最后一个步骤。 一位购买橡胶者在回复出卖人的要约时，坚持要求出卖人“必须立即确认‘它的订单，这个表示被认定为不构成对要约的承诺。’该建议的意思是，在出卖人对所列条款表示同意之前，（买受人）不受拘束。当出卖人表示了同意并且作出确认时，合同才生效……” 承诺也不得以受要约人的某种决定为条件。如果受要约人允诺在某个较晚的时间承诺（以作出允诺为内容的允诺），则这不构成承诺，因为它以要约人在较晚的时间的进一步行为为条件。

上述意见符合逻辑，就此看来，中国合同法可以借鉴。但是，如果允诺的内容是：如果某个事件不发生，则允诺将在某个较晚的时间自动发生效力，由法院确定，如果该事件没有发生，该允诺将在指定的时间发生承诺的效力。 该例外意在表达实际上承诺未附条件，或曰拟作为承诺的意思表示实属“最后一个步骤”，其后不存在“嗣后的行为”，这符合承诺的规格。

（六）关于“要约中可以要求其他要件”

美国法认为，除上述要件以外，要约人作为“要约的主人”还可以添加其他要件。例如，要约中邀请受要约人对条款进行详细确定，受要约人就必须这样做。如果要约中要求承诺中有数个人的签名，那么，就必须有这些人的签名才能构成承诺。如果要约要求受要约人以言词而非其他行为作出承诺，受要约人必须这样做。如果受要约人没有满足要约中所要求的条件，则要约人不受拘束。 这些所谓“其他要件”，其实不是构成承诺所需要件以外的其他要件，而是构成承诺的内容本身，它们符合承诺所需要件的规格。既然如此，中国合同法在承诺的构成方面可以借鉴“其他要件”理论。

［深化］

拆封协议、点击包装协议、浏览包装协议中的承诺

合同成立的现代方法，对缔约程序提出了很多新课题，其最终解决方法很可能对大规模销售的交易商从事业务的方式产生影响，需要法律及理论尽可能地形成符合实际情形且能促进大规模销售的健康发展的对策。为此，通过介绍美国法在这方面的判例及学说，看看中国法能从中借鉴什么。

对生产商提供的很多产品的协议，特别是电脑和电脑软件，很多终端用户只有在选好产品并付款拿回家拆封后才知道其具体内容。在大多数这样的案件中，主要的问题是：客户对购买销售商产品意思的一般表示，是否构成受到包含在产品包装中或销售商互联网网址上的条款拘束的承诺？

假设甲想购买一新的软件数据包，以管理其小型但不断扩大的业务。他可以阅读杂志文章和网上评论，对各种产品进行初步调查。他也可以查阅软件销售商在其网站上公布的产品信息。在这些网站上，销售商对程序的特征和优点进行了一番吹捧。最终，甲可能确定了某个程序，然后购买程序的复制品用于业务。

甲可以以几个方式中的一种方式购买软件，可以在电脑供应店或办公用品店购买软件的复制品。在这些店里，他还有机会能够检查装有含有程序的磁盘的盒子。如果盒子是通常的包装，则会描述软件的一般用途，装有一系列使用该程序的最低技术要求，如电脑所必需的操作系统、内存和存储容量，并描述了程序的特征。这些特征使程序要比类似的产品更适合用于特定的市场部门。

使用程序“许可”（license）协议的条款，其细节可能非常冗长，难以全部写在盒子的外面，往往写在盒子的内部，或以书面形式或作为存储程序之CD的一部分“文件”（documentation）。甲可能直到在其电脑上“安装”（installing）软件包时才有机会查阅许可协议的细节，可此前已经付费了。另外，甲可能愿意在网上购买这个软件，需要他表示同意将含有软件复制品的磁盘运送给他并安装在电脑上，或者，还有可能直接从开发商的网站上将程序下载到自己的电脑上。

在上述情况下，在交易的某个点，甲可能有机会查阅与软件捆绑在一起的许可协议的条件。这种机会可能存在于甲确定愿意购买软件之前。确定方式包括提供信用卡信息，或者可能存在于付款后在自己的电脑上安装软件的过程中。在前一种情况下，出卖人网站可能迫使甲浏览到含有许可协议条款的网页，然后要求他点击一下按钮或在表明“我同意”（I agree）的方框上打勾，阅读软件许可的条款，然后要求他对购买表示最终的同意。在后一种情况下，或者在甲从零售商处购买了程序的复制品的情况下，直到付款并在自己的电脑上安装程序时，他才有机会表示对协议条款的同意。此时，他很有可能在被提供了许可协议的链接后或在被提供了显示条款正文前几段文字的文件框后有机会点击“是”（Yes）或“我同意”（I agree）。这个文件框处于一个滚动条附近，甲可能会使用这个滚动条浏览协议所有骇人听闻的细节。

甲依据其对程序主要特征的调查，决定希望在其业务中使用这个程序，可能会或不会通读所有的许可协议。即使他滚动着查看了整个许可协议，他可能能或不能理解所有的条款，特别是那些和“仲裁”（arbitration）、“担保否认”（disclaimer of warranties）、“有限救济”（limited remedies）、“协议管辖”（forum selection）或“法律选择”（choice of law）有关的条款。这就产生了甲是否同意许可协议的细节这一严肃的问题。

在 ProCD v.Zeidenberg 案中，法院认为，许可协议的条款没有全部向顾客披露，直到客户在零售店付款并回家在自己的电脑上安装时才进行了披露。尽管如此，“包装外的通知，包装里面的条款以及条款不可接受时退回软件并获得退款的权利……可能是做生意的一种方式，对出卖人和买受人都有价值。……被许可人不是通过在商店购买程序的行为而是‘通过在有机会从容阅读许可使用软件后的行为’，表示了对限制性许可条款的承诺” 。

ProCD v.Zeidenberg 案的判决所采用的方法后来在 Hill v.Gaterway ^[2] 案中得到了扩大，以适用于通过电话购买电脑的情形。法院认为，电脑买受人应该受到买卖合同详细条款的拘束，包括其具有拘束力的仲裁条款，即使客户在买后回家拆开包装时才知道这些条款。 Hill v.Gaterway 案的法院强调，要求电话交易的订单接收方在进行交易之前清楚地说明协议的所有条款不现实，而且强调对客户有利的条款具有拘束力，如担保和支持的条款，这些条款在付款后并且交付了装有电脑的箱子后才被完全披露。 ^[3]

有的法院不太愿意认定客户受付款前没有充分披露条款的拘束。在 Specht v.Netscape Communications 案中，法院拒绝使软件客户受软件许可协议条款的拘束。在可视屏幕边缘下存在协议条款细节和用户可随意决定阅读条款的链接，用户可用这个屏幕表示同意许可的条款。法院强调：“访问者在下载软件前，并没有被积极地要求阅读许可协议。” 在 Klocek v.Gaterway 案中，法院明确地拒绝了 Hill v.Gaterway 案的方法，并适用美国《统一商法典》§2-207（2）认为，买受人电脑装运箱中协议条款中的仲裁条款只是变更当事人之间以更为一般条款成立的合同条款的建议。 ^[4]

上述两派意见各有道理，均值中国法予以重视。不认可访问者已经承诺之论，保护了弱者，阻止软件许可协议条款的制作者、利用者“胁迫”访问者“承诺”此类条款，以获取超额利润，这是该论值得赞同之处。如果采纳认可访问者尚未承诺的观点，则必须结合欺诈或胁迫或显失公平等制度，给被逼无奈的访问者寻求救济之道。当然，依中国现行法关于欺诈、胁迫的规定及其解释，上述场合不易构成欺诈、胁迫，显失公平规定的适用亦非易事。

二、承诺的方式

（一）承诺方式的类型

承诺的方式，是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。其作用如何，观点不同。英美法区分指定方式的承诺（method of acceptance prescribed）和未指定方式的承诺（method of acceptance not prescribed），如果要约中严格约定承诺需依照一定方式为承诺，否则不生效力，那么，承诺的方式为承诺的构成要件，承诺人必须依此方式为承诺。 ^[5] 其理论根据之一是要约人是其要约的主人，承诺要约的唯一可行的方法就是要遵守要约人在要约中的指示。 如果要约虽约定承诺以某种方式作出，但未约定非一定如此不可，那么，一般认为其他承诺方式较要约约定的方式更为方便或快捷到达要约人手中时，则此种方式的承诺应认为是有效的，合同因此而成立。 ^[6] 要约未指定承诺方式，承诺人可依交易惯例、商业习惯及当时情形，以适当方式予以承诺。

《民法典》参考了境外及国际上通行的做法，于《民法典》第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”何种通知或行为足以构成承诺，取决于周围情事，个案中往往有各自的特别事实。有疑问时，比起法院认定是否存在要约时的做法，法院可能在一定程度上更愿意认定受要约人已经承诺了某要约。

《民法典》第638条第2款关于“试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买”的规定，承认了行为作为承诺的一种情形。

（二）明示的承诺方式

承诺属于一种意思表示（《民法典》第479条），大多以言词来表达，故缔约最常用的承诺方式是受要约人向要约人发出承诺的通知，明示同意要约的内容。《民法典》第480条正文明确了这一点。

承诺通知可以用函件、传真、电子邮件、短信、微信以及口头告知的方式。究为何者，首先看要约的要求，若无要求，则以合理的方式为之。何为合理，取决于所选方式的速度和可靠性，当地的商业惯例或贸易惯例，以及当事人在过去交易中所确立的交易模式。但在要约人已经向受要约人明确表明不适用通常的商业规则，应以要约人要求的方式为之。 是否进行了承诺通知，由受要约人举证证明。

如果受要约人在将承诺通知要约人时没有尽到合理的勤勉义务，但要约人得知了承诺，则向要约人实际作出的承诺通知足以成立合同，只是要求其于要约失效前收到该承诺。

如果要约明确表示无须为承诺通知，或在客观情况下对要约的承诺无须通知，那么，就不必作出承诺通知。

（三）通过开始履行进行承诺

（1）《民法典》第480条但书认可“根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺”，此处所谓行为，通常是履行行为，可有种种表现形式，在此，借鉴境外的经验，结合中国实际，列举并分析如下。1）如果受要约人向要约人预付约定的款项，则该行为构成承诺。2）如果受要约人已经开始制作订单指示的货物，则该制造货物的行为构成承诺，有时是将订单所要求的货物装运，构成承诺。3）如果要约人将货物交付给受要约人，受要约人占有并控制该货物，于此场合普通法的规则是：受领货物或服务利益的受要约人视为承诺了要约，即使其主观上并无“承诺”的意思。 例如，报纸投递员希望征募到新的报纸订阅人，一天向房屋所有人家的门廊扔了一份报纸，并附有一张纸条。纸条上说明投递员将每天送一份报纸过来，并要求房屋所有人在月末支付一定数额的金钱。如果房屋所有人不在城里，或者拒绝承认所提议的交易，则这位报业者可能无权在月末收钱。房屋所有人的沉默不能构成承诺。 但是，如果房屋所有人每天都拿进了报纸并阅读，因知道投递员的建议而享受这样的好处从而构成承诺。 4）如果要约人为受要约人提供劳务，受要约人原本有合理的机会拒绝该劳务却没有拒绝，而是接受，则构成承诺。 这种承诺在构成方面要求得更为严格，受要约人不得进行任何会导致利用要约人的劳务的积极行为，还应将反对的意思大声地说出来。如果一个人沉默地看着相对人将不可返还的利益转移给自己，知晓相对人期待着获得补偿，却仍然接受了这种利益，那么，他应当承担法律责任。 5）如果要约所邀请的是以给付来承诺，那么，受要约人不得以意思表示提供该给付来承诺，必须完成给付方构成承诺。悬赏广告是这方面的典型表现。 6）如果要约指定了特定的承诺方式，如必须回函要约人且由董事长签字承诺函，受要约人没有遵守该种要求，本应作为未予承诺处理，但后来通过特定行为表明自己愿意订立合同，该行为构成承诺。例如，在 Allied Steel Conveyors, Inc.v.Ford Motor Co. 案中，Ford向供应商递交了一份购货单，购买Allied的机械，由Allied将机械安装在Ford的一家工厂里。要约的条款明确约定：“只有在收到承诺并且受要约人必须在确认副本上签字，购货协议才具有拘束力。确认副本必须返还买受人。” 法院认为，即使这段语言仅仅约定了承诺的唯一方式，Ford也不得主张Allied未能签字并返还确认副本，因为Ford允许Allied在副本签字和返还前进入了工厂并开始履行协议。 ^[7]

（2）仅仅是准备开始履行还不够，准备履行不构成承诺，只有开始实际履行才构成承诺。 之所以如此，一是因为准备的工作可能转用在其他方面 ，当然，有时并不尽然，特别是非通用设备的场合更是如此；二是除去建设工程施工合同等少数情况，绝大多数的所谓准备联系，太过内部化，他人难以辨识其有无承诺意思；三是因为准备开始履行距离承诺较为遥远，能否最终承诺、成立合同具有不确定性，却迫使要约人不得不着手有关履行的事项，形成成本，但最后受要约人却拒不成立合同，造成不必要的损失。

（3）通过履行构成承诺需要何种外观以使要约人知晓，是否需要另有通知？在大多数情况下，要求通过履行进行承诺的要约，可以通过开始履行得到承诺，而无须向要约人进行独立的通知。 要约的性质可能会表明不需要独立通知通过履行而进行的承诺。 但是，如果通知为要约人所要求或如果要约人有理由认为其可能无法知道履行的开始，则必须要作出独立的通知。

在货物买卖交易中，买受人通常发送购货单，以期待货物会被立即装运而无须提前通知出卖人的承诺。如果甲发送了完整的购货单，向乙购买一件新装，他可能不会收到对其要约的书面承诺。相反，如果货物本身在通知一到达时就能到达，要求出卖人发送独立的承诺通知可能毫无意义。

在这些情况下，出卖人以装运货物的形式开始履行，可作为有效的承诺，即使装运的货物存在瑕疵，也是被认定为已经承诺了。 至于货物存有瑕疵，可有两种处理途径，一是出卖人知道货物存有瑕疵时及时向买受人发出通知，以运送另一批货物，从而避免将装运不合格货物作为承诺，作为一种反要约 ；二是仍坚持承诺说，合同成立，采用通过物的瑕疵担保责任制度解决问题。但是，如果货物的装运发生了迟延，则应作出独立的通知。如果买受人在合理的期限内未收到出卖人予以承诺的通知，则出卖人可能视要约过期。

［思考］

甲方和乙方形成交易（如合作开发房地产、国有建设用地使用权转让、股权转让、对赌协议等），其间甲方向乙方出具《新增事项承诺书》或《结算确认书》等文件。它们属于单独行为还是要约？采取单独行为说，容易认定其已成立甚至生效，弱点是单独行为不容许为出具者自己设立权利。采取要约说并进而推进到合同成立，优点是《新增事项承诺书》《结算确认书》等文件可以为出具者自己设立权利，弱点是只要没有承诺存在的证据，《新增事项承诺书》《结算确认书》等文件就会失去法律效力。有些专家学者倾向于要约说并进而推进到合同成立的观点，理由是相对人收阅《新增事项承诺书》或《结算确认书》等文件后未予反对，就是在承诺，合同因此成立。在这个问题上，笔者更强调应以《民法典》第140条第2款关于“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”以及第484条第2款关于“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”的规定作为判断标准。由于系争合同没有约定沉默为承诺的表现形式，法律也未将此类文件直接规定为承诺，因而就只剩下甲方和乙方之间的交易习惯含有沉默被推定为承诺这个判断标准了。如果乙方于此场合的沉默被推定为承诺符合甲方和乙方之间的交易习惯，则应认定为乙方已经承诺了《新增事项承诺书》或《结算确认书》；反之，就不得认定乙方承诺了《新增事项承诺书》或《结算确认书》。此其一。

如果乙方已经依《新增事项承诺书》或《结算确认书》支付了部分款项，尽管其未言明这是依《新增事项承诺书》或《结算确认书》行事，那么，可以根据《民法典》第490条第1款关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”的规定，认定甲方和乙方已就《新增事项承诺书》或《结算确认书》所示内容达成了合意。此其二。

在双方当事人已经明确表示《新增事项承诺书》《结算确认书》等文件构成合作开发房地产、国有建设用地使用权转让、股权转让或对赌协议等合同的组成部分时，要约说并进而推进到合同成立的观点就更无疑义。此其三。

（四）沉默构成承诺

（1）在通常情况下，沉默不构成承诺，因为要约人没有理由因为受要约人的沉默而相信受要约人作出了承诺。而且，要约人无法通过约定沉默构成承诺以达在受要约人不经意间作出承诺。1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第18条第1款所谓沉默本身不等于接受，表达了这种意思。但是，在如下特殊的情况下，可以将沉默视为承诺：1）受要约人先前向要约人发出过要约邀请，其中明确表示，要约人向自己发来要约后，在该要约指定的期限内，自己未作答复的，视为已经承诺。2）当事人双方在经过了反复磋商后，已经达成了初步协议，一方当事人事后更改了某些条款，并要求相对人就此修改，于合理期间内答复，否则，视为接受。在所修改的条款不太重要的情况下，沉默可以作为承诺。3）双方当事人之间已经形成如下交易惯例，或当地业已存在着如下交易习惯：一方当事人向相对人发出要约，相对人未在要约指定的期间内答复也视为接受。在这种背景下，受要约人在收到要约后沉默，视为已经承诺。

（2）沉默有时也作为对变更既有合同条款建议的承诺。在 Raasch v.NCR Corp. 案中，雇员被认定就雇主修改“自由雇佣”协议的建议进行了承诺。建议增加了一个条款，要求通过仲裁解决纠纷。雇主分发了新的雇员手册，包含了仲裁条款，雇员知道继续受雇应当受到新手册的拘束。法院认为，雇员“通过没有以其个人认为属于避免承诺（雇主新）条款的唯一方式进行行为，他有意地承诺了（这些条款）” 。

双方当事人经过长期的交易后发展出的一套交易习惯也会产生相似的情况。这个过程表明，当事人共同相信沉默构成对同意的表示。这种情况的一个典型例证是19世纪的 Hobbs v.Massasoit Whip Co. 案的判例。在该案中，法院得出结论：买受人沉默地占有所交付的“鳗鱼皮”构成承诺。当事人在过去交易了好几次，买受人每次都会受领货物并支付货款。当事人的交易过程赋予沉默以含义。

（3）法国学说认为，沉默可能有多种解读，故其原则上不得作为承诺的方式，但在下列特殊情况下，作为立法及审判实践中奉行一般原则的例外，沉默可被推定为承诺：1）债法改革前的《法国民法典》第1738条规定，租赁期满后，承租人仍占有租赁物，出租人不表示反对，则租赁合同以默示方式得以更新。于此场合，出租人的沉默被视为承租人以默示方式提出更新合同的要约的承诺。2）根据《法国保险法》第2—2条第2款的规定，当投保人要求变更保险合同或延长保险合同的期限时，如果保险人在10日内未予答复的，该沉默被视为对投保人要约的承诺。3）在“习惯性合同”（当事人之间基于商业关系而多次订立的某一类合同）的领域，根据有关判例，当要约所涉的正是双方当事人之间“习惯性”地订立的一类合同时，相对人的沉默可被视为承诺。4）有关判例确认，根据一般的商业习惯，在特定的情况下，当事人的沉默可被视为承诺。如有关判例根据巴黎商品交易所的习惯，除双方当事人原已存在商业关系之外，如果代理商收到正式的订货通知单后24小时内不用电报方式予以答复，视为同意接受（法国最高法院商事法庭1956年1月9日判决）。5）在要约的目的纯粹只为受要约人带来利益时，有关判例认定受要约人的沉默可被视为承诺（法国最高法院第一民事法庭1973年12月5日判决）。这种推定不是根据当事人的个人习惯或一般习惯，而是根据当事人接受要约的“极大可能性”。当然，对此争议极大。

（4）在德国民法上，单纯的沉默不具有意思表示的意义，只有在例外的情况下，对要约的沉默才被视为承诺。其前提是，当事人就此作出约定或法律对此作出规定［《德国民法典》第516条第2款中段，《德国商法典》第362条第1款］。按照习惯法，对商业确认函的沉默被视为对信函内容的同意。

（5）以上关于沉默与承诺之间关系的判例和学说，具有启发性，值得中国合同法重视。只是必须注意到中国《民法典》第140条第2款关于“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的规定，不符合这三种情形的沉默不得被认定为构成承诺。所谓法律规定沉默构成意思表示，构成承诺，例如，《民法典》第638条第1款后段规定：“试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”再如，《民法典》第718条后段规定：“在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。”还有，《民法典》第734条关于“租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期”的规定，确立了出租人沉默即同意续租的规则。

最后，有必要指出：《民法典》第140条第2款系承继《民法总则》第140条第2款而来，相较于《民法通则》及《合同法》欠缺沉默与意思表示之间关系的规则，显然是个不小的进步；比沉默发生某种意思表示的法律效果仅限于法律设有明确规定或当事人间有明确约定的场合的传统学说，增添沉默在符合当事人之间的交易习惯时也具有某种意思表示效果的规则，虽然有利有弊，但只要严格限制和解释，也会较为妥当地解决问题。

三、承诺的生效

（1）承诺生效直接决定着合同的成立，在合同法中具有十分重要的意义，因而，确定承诺生效的时间便成为各国和地区的立法十分重视的问题。

（2）英美法在邮寄承诺和电报承诺场合奉行发信主义（postal rule），亦称投邮主义（mail box rule），但在对话要约和承诺（包括使用电话、电传打字机或传真即时同步传递要约和承诺）场合 ，选择权合同 则采取到达主义（arrival rule）。所谓发信主义，是指承诺人将信件投入邮筒或将电报交付电信局，承诺即发生法律效力。所谓到达主义，是指承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时，承诺发生法律效力。在学说上还有了解主义，即要约人了解承诺之意时承诺生效。大陆法系未区分承诺的方式，一律采取到达主义。

发信主义过于偏重保护承诺人，要约人于不知承诺内容之时便受其拘束，特别是降低了要约人撤回要约的机会。

了解主义对受要约人较为不利，特别是要约人本来已经了解了承诺的内容却谎称不了解之，受要约人由于难以举证证明要约人已经了解了承诺的内容，使已经成立的合同这一事实被要约人掩盖了，受要约人失去了合同利益。

到达主义兼顾了要约人与承诺人双方的利益，且符合交易安全的要求，具有优越性。

有必要指出，由于在当事人即时通讯的情况下，如面对面会晤或电话交谈的场合，美国法采取承诺在收到时即生效。 单就此说来，也是到达主义。此其一。在这些情况下，要约人通常即刻就知道受要约人对同意的表示，就是说，在许多情况下它似乎是了解主义。此其二。同样，如果电话挂断或面对面谈话时响亮的汽笛声淹没了受要约人的声音，则当事人通常即刻就知道通讯手段的失败。 此其三。

（3）《民法典》区分情况而分别采取了解主义和到达主义，于第484条规定：“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定”（第1款）。“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”（第2款）。

所谓《民法典》第137条规定的生效时间，以对话方式作出的承诺，相对人知其内容时生效（了解主义）；以非对话方式作出的承诺，到达相对人时生效（到达主义）。这里的疑问在于，按照上文的分析，了解主义对受要约人较为不利，《民法典》为何还选取它呢？原来，《民法典》把了解主义运用于要约人和受要约人采取对话方式缔约的领域，于此场合的了解主义与到达主义几乎没有差异，受要约人确认要约人了解承诺与否十分容易，也十分必要，系一个负责任的受要约人应尽的注意义务；况且了解主义更符合意思自治的初心。

所谓根据交易习惯作出承诺的行为时生效，例如，依价目表向旧书店购书等。所谓根据要约的要求不需要通知，例如，王某向某书店急购司法考试用书，写明即刻发书。

（4）受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，构成迟到的承诺或曰逾期承诺，原则上不发生承诺的法律效力，而是作为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外（《民法典》第486条）。

所谓超过承诺期限，既包括要约指定的承诺期限，也包括要约虽未指定承诺期限但可确定出来的合理的承诺期限。所谓可确定出来的合理的承诺期限，包括法律规定、交易的具体情形决定的应予承诺的期限。例如，某规章规定购买电动汽车在某个时间点之前可以不需要摇号，这决定了个案中的电动汽车的买卖的承诺不得迟于该时间点到达要约人之处。再如，某单位拟于周末郊游，向某旅游公司预定一辆大巴，该旅游公司的承诺不得在下周一到达。

所谓按照通常情形不能及时到达要约人，是指受要约人自收到要约之时起就以勤勉谨慎的态度着手制作承诺文件，加上采用符合要约要求的承诺发出方式，承诺也无法及时到达要约人的情形。例如，要约人于其要约中要求受要约人自收到要约后的第二天发出承诺，但受要约人系国有企业，其承诺的制作须经法定流程，一天的时间无论如何完不成流程，故其承诺无法及时到达要约人之处。再如，位于A市的要约人于3月6日21:00向位于B市的受要约人发出要约，该要约指定承诺须以特快专递的方式发出，并于3月7日14:00到达要约人之处。该要约于3月7日13:00到达受要约人之处，受要约人收到要约后即便即刻制作承诺文件，再以特快专递的方式发出，3月7日14:00也无法到达要约人之处。

所谓要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外，是指迟到的承诺原则上为新要约，但是只要要约人及时通知受要约人认可该承诺的，迟到的承诺依然发生承诺的法律效力；要约人未及时发出该种通知的，迟到的承诺不具有承诺的法律效力。

（5）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效（《民法典》第487条）。这种规则不同于《民法典》第486条确立的规则，主要表现在：1）《民法典》第486条规范的是因受要约人的原因造成的逾期承诺，《民法典》第487条调整的是非因受要约人的原因导致的逾期承诺。2）在因受要约人的原因造成逾期承诺的，只要要约人不予认可，逾期承诺就不具有承诺的性质和效力；而在非因受要约人的原因导致逾期承诺的，只要要约人未予表态或未及时通知受要约人不接受逾期承诺，逾期承诺就发生承诺的法律效力。

（6）《民法典》第483条但书、第814条但书承认当事人约定合同成立要件，这可能导致合同不在承诺生效时成立，而是依据当事人约定的合同成立要件具备时成立。但是，当事人约定的合同成立要件存在法定的无效原因时，合同成立的时间、地点仍须依《民法典》第483条正文等规定予以确定；当事人约定的合同成立要件违反公平原则时，可基于个案情形考虑适用《民法典》关于可撤销的规定。例如，网络平台设置的格式条款约定合同成立的要件及时间点是网络平台交货，而不是买受人（网民）下单。这对买受人（网民）过苛，有失公平。在的确违反公平原则的情况下，可适用《民法典》第497条第2项的规定，认定此种格式条款无效。

四、承诺的撤回

（1）英美法系在即时通讯如对于面对面会晤和电话交谈的情况下，认为承诺在收到时即刻生效 ；在邮寄承诺和电报承诺领域采取发信主义，承诺的信件和电报交发即可生效。所有这些，都使撤回承诺不可能，法律因而不承认承诺撤回。

需要讨论的是，如果受要约人发送了承诺但其后发出撤回承诺的通知，撤回承诺的通知先于承诺通知到达，如果要约人信赖先到达的撤回承诺通知而采取了行为，向第三人做出了销售，法院会拒绝准许受要约人让要约人承担责任，因为收到两个通知的顺序产生了这样的外观——要约已被拒绝。对这误导性外观的责任应由受要约人承担。但是，除非存在合理的信赖，发信主义仍正常发挥作用，合同已经成立。此其一。假设Marcia和Ed在就为Marcia工作之事进行通讯，Marcia的要约在周一发送，Ed在周三收到要约。进一步假设，Ed在周四早上发出了承诺，但周四下午他发出了“反悔”（overright）信，拒绝要约，在周五到达，其先前发出的承诺在周六早上到达。此时，如果Ed再次改变主意，决定接受工作，严格适用发信主义，可能给Marcia造成困难。他信赖了Ed撤回承诺，可能会把工作向立即承诺的第三人进行要约。一如从前，发信主义作出了调整，以保护要约人的信赖利益。Ed不得主张发信主义，因为Marcia信赖了其先前的撤回承诺。但是，如果Marcia并未因信赖Ed的撤回承诺而采取行为，则合同成立。此其二。

（2）在大陆法系，如同要约可被撤回一样，承诺于其生效前也应该可被撤回。承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。它应与承诺的通知同时或先时到达，始生撤回的效力。否则，承诺通知一经先到，则承诺的效力已告发生，就不得撤回。 债法改革后的《法国民法典》第1118条第2款、《意大利民法典》第1328条第2款和中国台湾地区“民法”第95条第1项但书，都规定了承诺的撤回。

即使通过要约和承诺有效的合同已经成立，在特殊情况下合同的一方当事人也有权在一定期限内撤回其意思表示。为了保护消费者的权益，法律将此类撤回权赋予需要特别保护的合同当事人。债法现代化法生效后的《德国民法典》设置了一系列旨在保护消费者的不同的撤回权（第355条至第359条）。其前提条件被规定于各个消费者合同所适用的条款中。例如，缔结贷款合同的消费者可以根据债法现代化法生效后的《德国民法典》第495条的规定享有在特定前提条件下撤回其旨在缔结消费者贷款合同的意思表示。其他撤回权被规定于第312条第1项（上门交易）、第312d第1项（异地交易）、第485条第1项（部分时间居住权合同）、第505条第1项（分期供应合同）以及《远程授课保护法》第4条第1项（远程授课合同）中。如果这些撤回权的前提条件存在，那么，原则上消费者可以根据第355条行使该权。如果消费者不需要被保护，则撤回权被排除：在工作场所或私人住宅中的合同磋商是按照消费者先前的预定而进行的；给付在磋商结束时被立即履行或支付，且对价不超过40欧元；意思表示已由公证人员作成证书；等等。

在悬赏广告的领域，悬赏人通常无受悬赏广告拘束的意思，可于广告指定的特定行为完成前（悬赏广告成立前）任意撤回之，此为悬赏人的任意撤回权。至于行为人是否着手悬赏广告指定的特定行为，在所不问。但该特定行为一经完成，悬赏广告合同即告成立，就不许撤回。悬赏广告撤回，使给付义务消灭；对于在撤回前行为人因着手准备或实施该指定行为而支出的费用、耗时费力等，悬赏人应负赔偿责任，赔偿范围可以设限，如不得超过约定的报酬数额。

唯撤回承诺的通知迟到，要约人应负发迟到通知的义务，通知承诺人。如果怠于通知，则虽然实际上撤回承诺的通知确系迟到，法律上亦视为并未迟到。其机理相同于要约的撤回。 此种规则及理论加重了要约人的义务，中国法是否如此，需要思考。

（3）1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第22条规定，如果撤回通知于承诺原应生效前或同时送达发价人，则承诺得予撤回。《国际商事合同通则》（PICC）第2.1.10条规定，承诺可以撤回，只要撤回通知在承诺本应生效之前或同时送达要约人。

（4）《合同法》采纳了大陆法系与1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《国际商事合同通则》（PICC）关于承诺撤回的精神（第27条）。《民法典》承继了《合同法》的规则，于第485条规定：“承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。”所谓《民法典》第141条的规定，是指撤回意思表示的通知应当在承诺的意思表示到达相对人前或者与承诺的意思表示同时到达相对人。如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经生效，合同往往随之成立，那么不发生承诺撤回的效果。

五、合同的成立

《民法典》第483条正文规定：“承诺生效时合同成立。”但这只是原则，故有第483条但书——“但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”及第491条第2款但书——“但是当事人另有约定的除外”。总结方方面面，可有如下结论。

（1）非对话人之间采用合同书形式订立合同场合，若承诺生效与双方当事人签字、盖章或按手印的时间一致，则承诺生效合同成立；反之，则最后签字、盖章或按手印的时间方为合同成立之时；如果承诺生效之后，签字、盖章或按手印之前，当事人一方已经履行主要义务，相对人接受时，则该合同成立（《民法典》第490条第1款）。之所以有第三种不符合“承诺生效合同成立”的原则，道理在于：严格贯彻承诺生效合同成立的规则，在如下情形发生了问题：要约没有采取书面形式，承诺采取了合同书的形式，该合同书载有全部的合同条件，其上盖有承诺的当事人一方的公章或合同专用章，或虽未盖章但有法定代表人的签字，按照承诺生效合同成立的规则，该合同已经成立。不过，几十年来人们已经习惯于合同自双方当事人签字盖章时成立的规则，这样一来，《合同法》《民法典》突然完全无视这种状况，恐怕带来负面的影响。不如在坚持承诺生效合同成立原则的前提下，承认例外，于是《合同法》规定：“采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”（第37条）。《民法典》予以承继（第490条第1款）。

（2）考虑到书面形式的主要作用在于证据方面，既然当事人一方已经履行了主要义务，相对人业已接受，可说“铁证如山”了，已无必要机械地以尚未具备书面形式而否认合同成立，取消交易。于是《民法典》第490条第2款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

此处有疑问的是，合同因一方当事人已经履行了主要义务而视为成立，是否同时视为合同已经生效？笔者认为应当区别情况加以认定：1）除了所签合同欠缺书面形式或无一方当事人的签字盖章外，法律要求的其他生效要件均已具备，于此场合，合同视为已经成立，同时，依照《民法典》第502条第1款正文关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该合同也应生效。2）所签合同不但欠缺书面形式或一方当事人的签字盖章，而且未具备法律要求的其他生效要件，于此场合，合同视为已经成立，但尚未生效。不过，鉴于一方当事人已经履行了主要义务，应当积极完成合同所需要的生效要件，促成合同生效履行，而不应阻碍合同生效的到来，除非合同生效对于一方当事人不公正。

（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立（《民法典》第491条第1款），即使承诺生效在先，也是如此，更不必说不得以先前存在的意向书、备忘录作为合同成立的时间点了。

［思考］

据笔者接触实务的经历，感觉到《民法典》第491条第1款所设规则可能将问题简单化了，有必要简要考察境外的立法例、判例和学说，以期借鉴其成功的经验，洋为中用。

实际上，境外的立法例、判例和学说对确认书与合同成立之间的关系所持立场是不同的。德国联邦最高法院的判例把此种沉默视为特殊的事实构成，并将其与商务往来中其他具有法律上相关性沉默的情形相区别。 （1）如果当事人基于先前的合同谈判向另一方当事人以书面形式对合同进行确认，那么，按照学界和司法解释中就商业确认书所形成的法律规则，当受领人未对商业确认书提出异议时，合同便以确认书的内容作为自己的内容而生效。在一般情况下，商业确认书不具有任何特殊性。这是因为商业确认书通常仅是对当事人已经达成协议内容的重复。一般而言，商业确认书仅具有所谓的宣示性意义。它的功用是证明经确认的合同订立和合同内容。（2）商业确认书特别容易引起法律争议的情形是，人们或是无法确认合同是否确实基于当事人的谈判而成立，或是至少无法确定当事人已就哪些事项达成一致，抑或是确认书中是否包含对谈判变更或补充的内容。在这类情形中，如果人们未针对商业确认书提出异议，则商业确认书生效。就这类情形而言，确认书具有所谓的建构性意义。确认书依其内容构建法律规则和法律关系。 （3）明知尚未达成协议而对“协议”予以确认的人，不得主张确认书生效；同时，也不得要求在谈判中所达成的“协议”本身具有拘束力。（4）在商务往来中，在许多情况下合同是由无代理权的人或仅与其他代理人共同享有代理权的人所签订的。在这类情形中，倘使被代理人没有对其所收到的确认书提出异议，那么，这类合同相对于被代理人生效。 （5）德国联邦高等法院、后来的帝国高等商事法院的司法解释承认：“事实上，在商务往来中，特别是在商人之间，以及在已然存在合同关系的情形中，当有理由认为应当对通知和询问立即作出表示时，也仅于特殊情形中才存在立即作出表示的法律义务，也即，在不作出表示将违反商务往来中尤其应当遵循的诚实信用的情形中。” 特别是，帝国高等商事法院认为：“正如商务往来中的普遍做法那样，如果在订立了具有拘束力的合同之后为了以书面形式确认合同的订立和基于该合同所产生的权利和义务而发出一项通知，那么，当事人基于诚实信用负有不迟延地对其予以回复的义务。” 帝国法院承继了帝国高等商事法院的司法解释。倘使受领人不希望商业确认书发生法律效力，那么，他必须在合理期限内对商业确认书提出异议。鉴于迅捷为商务往来的必然要求，有些判例认为所谓合理期限为两日以内。 （6）在确认人出于“善意”（相信商业确认书与谈判取得的一致意见相符合，或至少确认书包含的补充或变更将会得到受领人的认可）而发出商业确认书，确认书的受领人未于合理期限内提出异议时，确认人才能主张确认书生效。 合同以该确认书依诚实的方式所包含的内容成立。 当受领人的行为不当时，确认书生效。商人必须对自己的企业作出妥善安排，以确保自己能够看到相关确认书 ，而且他也应当阅读这些确认书。只有当受领人虽然尽到商务中的最大注意但仍然没有看到确认书时，他才能够主张自己不知道该确认书。当受领人在事实上或法律上不能对确认书提出异议时，确认书不产生效力。 （7）受领人对商业确认书的沉默具有何种法律意义？正如具有法律上相关性沉默的法定事实构成那样，特别是在《德国商法典》第362条列举的情形中，对商业确认书的沉默不构成“表示”，属于无表示（NichtErklären）。 （8）受领确认书之后沉默不语，不影响合同成立，于此场合是否适用法律关于意思瑕疵（Willensmängel）的规定？第一，不得对原始合同的瑕疵再行提出主张，否则，沉默的证实性作用会受到破坏。第二，沉默不可能比某项证实性的意思表示具有更强的效力，因为对沉默的瑕疵通常也能提出主张，如同对明示的证实行为的瑕疵也可以提出主张一样。例如，沉默者如对确认书产生了错误的理解，因而没有正确认识到期沉默的意义，他可以主张撤销。当然，如果对沉默的证实性意义发生了错误，则不得主张撤销，或者说对这一意义发生的错误是一个无关紧要的法律后果错误。第三，本来为合法的撤销权不得因沉默者的过错予以迟延。因为，如果嗣后主张意思瑕疵，即不再属于“即时”提出异议了。因此，如果沉默者有过错地误解了确认书，就不得再主张撤销。

美国《统一商法典》第2—207条规定：“书面确认书……构成承诺，即使承诺在约定的内容之外……约定了附加条款或相异条款。”对此有批评意见：很难理解一方当事人所发送的书面确认书可以构成承诺。依据普通法，书面确认书中的附加条款或相异条款因而通常被视为变更合同的建议。

在笔者看来，在有确认书的场合，合同何时成立，首先由当事人的意思表示来决定，由于于此场合不涉及公序良俗的问题，应当贯彻意思自治原则。如果通过解释当事人的意思这条路径仍难得出妥当的结论，则有必要借鉴以上所引德国和美国的立法、判例和学说所形成的规则或意见，丰富中国民法的理论，服务于中国民法的实践。例如，在拍卖程序中，拍卖师落槌时合同成立，而非签署确认书时合同成立，除非拍卖行于其规程或拍卖公告中明确了相反的意思（《合同编通则解释》第4条第2款）。再如，在双方当事人已经共同确认合同依据成立的前提下，又签署确认书以满足纳税、到有关机构备案等方面的要求，不应以确认书来确定合同的成立。有鉴于此，宜将《民法典》第491条第1款关于“签订确认书时合同成立”的规定认定为非强制性规定，允许当事人约定合同成立与确认书之间的关系。

（4）面对电子商务的迅猛发展，为有效应对电子商务合同成立时间的纠纷，《民法典》肯定《电子商务法》第49条第1款等规定，并拓展其适用范围，于第491条第2款正文规定：“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立。”解读该条款，可有如下意见：1）当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或服务信息，有些符合要约的规格，有些仅仅符合要约邀请的，需要加以甄别。只有符合要约时，“对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立”。2）在网上购物，都需要在平台上提交订单，若干没有特别约定，买受人选择该商品或服务并提交订单成功，合同成立。如果买受人只是选择了特定的商品或服务，则只是表明其有购买该商品或服务的意向，还不能认定买受人已经作出承诺，只有提交订单才算作出承诺，合同成立。买受人提交订单的时间是合同成立的时间。3）《民法典》第491条第2款但书“但是当事人另有约定的除外”，主要指当事人约定“买受人提交订单是要约，出卖人确定有货并且发货方为承诺”之类的情形，应依其约定。在实务中，有的网络平台会在格式条款中与消费者约定提交订单成功并不意味着合同成立，而是在发货后合同才成立。因此，当事人可能约定，需要出卖人确定有货并且实际发货，合同才能成立。在这种情况下，买受人提交订单在性质上应当属于要约。对于该问题，《电子商务法》第49条第2款规定：“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”《民法典》却未直接吸纳之，主要是考虑《电子商务法》主要是从消费者保护的角度进行立法，《民法典》采民商合一的体例，统一适用于消费者合同和经营者之间的合同，而《电子商务法》第49条第2款的规定不宜适用于经营者之间的合同；在商事主体之间的交易中，可能因为电商存货有限，所以允许采用发货成立合同的约定。至于对消费者的优惠保护，可以适用《电子商务法》第49条第2款的规定即可。

（5）承诺生效，在诺成合同场合使合同成立；在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物在承诺生效之后，则合同自交付标的物时成立。

（6）还要注意，《买卖合同解释》第1条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”（第1款）。“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”（第2款）。

［辨析］

2003年11月，海南省人民法院（2003）琼民二终字第6号民事判决主文“确认金玉观世音佛像所有权属深圳皇族公司所有”。在此背景下，作为金玉观世音佛像所有权人的皇族公司将金玉观世音佛像转让给香山公司，双方订立买卖金玉观世音佛像的《协议书》。

最高人民法院（2017）最高法民再101号民事判决认为：“《协议书》虽加盖买卖双方的公司印章，出卖人皇族公司和买受人香山公司的法定代表人均为曾某某，曾某某对买卖双方公司的印章控制有职务上的便利，尤其香山公司是由曾某某与其配偶、子女作为股东的企业，香山公司应举证证明曾某某代表皇族公司与香山公司签订买卖合同是基于皇族公司组织机构独立意思表示作出的要约、承诺，而非香山公司股东曾某某、张某某及曾某在香山公司内部形成的要约、承诺。皇族公司的注册资本仅为500万元，而《协议书》合同价款达5 000万元，皇族公司对于价款十倍于注册资本的重大销售行为应有充分考虑，但香山公司及皇族公司均未举证证明皇族公司股东会、董事会作出了该项销售决议或授权曾某某以董事长或总经理身份签订‘金玉观世音佛像’的买卖合同。同时，香山公司虽在2004年6月17日至2011年1月13日期间，代皇族公司支付定金、还银行贷款等费用共计34 741 712.53元，但双方并未约定香山公司以代付款形式折抵佛像销售价款，该系列费用的支出并不能证明香山公司已向皇族公司支付购买佛像的价款，皇族公司亦未举证销售发票或完税凭证证明已收了香山公司的销售价款，不能证明双方有《协议书》的实际履行行为。香山公司及皇族公司均未证明皇族公司就‘金玉观世音佛像’的销售作出了要约、承诺，香山公司买受该佛像的意愿仅处于单方要约状态，《协议书》并不符合《中华人民共和国合同法》第二十五条‘承诺生效时合同成立’规定合同成立的形态，皇族公司与香山公司就‘金玉观世音佛像’的买卖合同并未成立，《协议书》不具有约束力。即便如皇族公司在诉讼过程中自认其公司组织机构已作出销售决议或授权曾某某签订《协议书》，但皇族公司并未举证其公司作出决议或授权时的时间，应视为在本案诉讼过程中作出，《协议书》所载买卖合同在香山公司起诉之前仍为未成立状态。”

最高人民法院（2017）最高法民再101号民事判决的上述认定，难被赞同，笔者从以下九个方面加以剖析。

其一，它违背法人及其意思表示的理论，混淆了越权代表与公司的意思表示，或者混淆了狭义的无权代理与公司的意思表示或表见代理与公司的意思表示。皇族公司处由其法定代表人曾某某签字，并加盖了公司的公章。经查，皇族公司章程未规定法定代表人对外缔约不得高于多少数额，也未要求必须经过股东会决议或董事会决议，因此，根据《民法总则》第61条第1款和第2款（也是《民法典》第61条第1款和第2款）关于“法定代表人以法人名义从事的民事活动”，系“代表法人从事民事活动”，“其法律后果由法人承受”的规定，系争《协议书》显现出来的以皇族公司之名作出的意思表示，就是皇族公司的意思表示，由皇族公司承受其法律后果。其实，即使皇族公司章程规定有法定代表人对外缔约不得超过限额、必须经过股东会决议或董事会决议，系争《协议书》的签订欠缺这些，也是越权代表的问题，应当适用《公司法》第16条第1款或第2款的规定，以及《合同法》第50条（相当于《民法典》第504条）的规定，而不适用《合同法》第25条（相当于《民法典》第483条正文）关于承诺生效合同成立的规定。换言之，这里的问题是合同成立之后，皇族公司必须承受系争《协议书》项下的债权债务，还是皇族公司有权选择不承受合同项下的债权债务的问题，而非合同尚未成立的问题。再看香山公司一侧，香山公司处由曾某签字并加盖香山公司的公章，如果曾某的身份为法定代表人，则结论如同上述；如果曾某不是香山公司的法定代表人，则发生有权代理或狭义的无权代理或表见代理的问题：在无授权委托书标志代理权授与的情况下，系争《协议书》上加盖香山公司的公章，就是标志着香山公司已向曾某授与代理权，系争《协议书》系有权代理所签，有效，而非不成立。如果否认曾某有权代理，则否认者必须举证证明曾某欠缺代理权，如举证证明加盖的公章是假的或盗盖的等，并且不构成表见代理，其结果也是香山公司主张系争《协议书》系狭义的无权代理所为，自己不承受系争《协议书》项下的债权债务，也不是系争《协议书》不成立的问题。其实，有些狭义的无权代理所为而形成的合同在无权代理人与相对人之间有效，这同样不是合同未成立的问题。

其二，合同的成立所要求的是各方当事人的意思表示一致（合意），没有要求意思表示的形成过程。意思表示由当事人的内在意思（如效果意思）和表示行为构成，无论是前者还是后者，都没有股东会决议、董事会决议的份儿。股东会决议、董事会决议乃意思表示之所以这样而非那样的终极根源，系意思表示形成过程的原动力、内在基础，甚至是为法人订立合同而筹划的蓝图，而非意思表示本身。最高人民法院（2017）最高法民再101号民事判决的上述认定，颇有把意思表示形成的原动力、内在基础，甚至是为法人订立合同而筹划的蓝图，作为意思表示本身或其组成部分的意味，这是违背意思表示理论的。

其三，最高人民法院（2017）最高法民再101号民事判决的上述认定，混淆了公司的注册资本与公司的责任财产。公司的责任财产由注册资本、资本公积和尚未分配的股息红利组成，注册资本仅为公司的责任财产的一部分。有相当数量的公司一直不分红，使其名下的责任财产远远超出注册资本。在这种情况下，公司对外订立标的物十倍于注册资本数额的合同十分正常。须知，公司对外履行债务，承担责任，并不限于注册资本，而是必须以其全部的责任财产作物质基础。具体到本案，公司章程没有规定订立数额可观的合同必须经过股东会决议或董事会决议，主审法院凭什么强求此类决议呢？特别是，香山公司是曾某某的家族企业，皇族公司近乎曾某某的一人公司，出现系争《协议书》的缔结状况，奇怪吗？就是奇怪，也是适用或类推适用《民法总则》第168条（也是《民法典》第168条）关于自己代理、双方代理的规定，只要公司不否认，就是有效的，而非系争《协议书》未成立；就是公司否认，也是系争《协议书》成立了，但不约束公司的问题，同样不是合同未成立的问题。

其四，最高人民法院（2017）最高法民再101号民事判决的上述认定，误读了《合同法》《民法典》设置的合同订立程序及其规范意旨。《合同法》《民法典》在合同订立的领域设计要约—承诺的程序，这是解析合同订立的表现，是着眼于合同订立经纬的反映，是分析合同订立的手段，有助于判断合同成立，并且主要是承继古典的合同订立程序的结果。但是，千万不得将之僵化，使其成为束缚人们手脚的教条，走向设计它的初衷的反面。且不要说一派学说把意思实现（《合同法》第22条但书，《民法典》第480条但书）作为要约—承诺程序的例外，交错要约的特殊形式，就是现代实务中也不乏不易甚至无法分辨要约、承诺的个案，诸如交错要约；双方当事人坐在一起共同起草合同书，然后签字盖章；一方当事人草拟合同文本，相对人一字不改地在其上签字盖章，格式条款为其典型。在双方当事人都在合同文本上签字盖章的情况下，为什么非要界定清楚何者为要约、何者是承诺呢？如此机械地理解和适用法律有什么益处呢？如果非要硬套《合同法》第25条关于“承诺生效时合同成立”的规定不可，则可以把最后在合同文本上签字盖章那一刻认定为合同成立。其实，就判断系争《协议书》成立与否而言，更应适用《合同法》第32条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，而不是第25条的规定。

其五，最高人民法院（2017）最高法民再101号民事判决的上述认定，错误地分配了举证证明责任。本来，在公司章程没有规定法定代表人代表公司签订合同必须经过股东会决议、董事会决议的背景下，作为法定代表人的曾某某有权缔结此类合同，无需此类决议。要求法定代表人已经在合同文本上签字、盖章的当事人举证证明其所谓意思表示是有权的，这背离了《民法通则》第38条、第43条等条款、《民法总则》第61条、第62条和第170条（也是《民法典》第61条、第62条和第170条，下同）等条款设置的法人机关与法人意思之间关系的规则，违反法理。

退一步说，即使公司章程规定了法定代表人代表公司缔约必须股东会或董事会已经作出决议，缔约时却没有此类决议，也是越权代表，在代理人代理缔约时是狭义的无权代理的问题，而非合同未成立的问题。在公司章程无此类限制规定的背景下，皇族公司、香山公司没有义务举证证明这个事项，反倒是他人有义务举证证明系争案件欠缺股东会决议、董事会决议，公司有过错、构成越权代表、狭义的无权代理，以支持其合同效力受影响、成立过错责任等主张。

其六，最高人民法院（2017）最高法民再101号民事判决所谓“皇族公司的注册资本仅为500万元，而《协议书》合同价款达5 000万元，皇族公司对于价款十倍于注册资本的重大销售行为应有充分考虑”，管得过宽、过多了，无法律依据地增加了皇族公司的举证证明的负担；混淆了公司内部治理与对外从事民事活动的界限，混淆了公司内部治理与法律行为之间的界限。皇族公司对签订合同价款5 000万元的合同考虑不考虑、考虑了多少，是其内部的事情，无需外观化。

其七，最高人民法院（2017）最高法民再101号民事判决所谓“香山公司及皇族公司均未证明皇族公司就‘金玉观世音佛像’的销售作出了要约、承诺，香山公司买受该佛像的意愿仅处于单方要约状态”，是前后矛盾的，前面认定没有要约，现在又说存在要约。

其八，最高人民法院（2017）最高法民再101号民事判决所谓“香山公司虽在2004年6月17日至2011年1月13日期间，代皇族公司支付定金、还银行贷款等费用共计34 741 712.53元，但双方并未约定香山公司以代付款形式折抵佛像销售价款，该系列费用的支出并不能证明香山公司已向皇族公司支付购买佛像的价款，皇族公司亦未举证销售发票或完税凭证证明已收了香山公司的销售价款，不能证明双方有《协议书》的实际履行行为”，应被商榷的至少有：（1）香山公司付款代表何种意思，其付款具有什么法律性质，发生哪种法律后果，在法律无特别规定的情况下，由当事人的意思确定，且确定的期间可以迟至合同关系了断之时，发生纠纷之时。皇族公司和香山公司都不否认34 741 712.53元的付款，作为案涉价款，主审法院有什么根据拒绝采信之？（2）有无实际履行行为是合同成立且生效之后的事情，合同生效了，可能有实际履行行为，也可能没有，若无，那是违约的问题，而非属合同未成立的范畴。

最后，最高人民法院（2017）最高法民再101号民事判决所谓“即便如皇族公司在诉讼过程中自认其公司组织机构已作出销售决议或授权曾某某签订《协议书》，但皇族公司并未举证其公司作出决议或授权时的时间，应视为在本案诉讼过程中作出，《协议书》所载买卖合同在香山公司起诉之前仍为未成立状态”，至少存在如下问题：（1）曾某某作为皇族公司的法定代表人，根据《民法总则》第61条、第62条和第170条等条款（其后不折不扣地变成了《民法典》的相应条款）的规定，自皇族公司设立时起就享有代表权，无需另行授权，便有权代表皇族公司与他人签订合同，这是事实本身说明问题（事实自证），无需再举证证明何时被授权。（2）皇族公司章程未规定法定代表人对外以公司名义订立合同需要股东会决议或董事会决议，故曾某某签订系争《协议书》乃有代表权之举，无需举证证明股东会或董事会作出决议同意曾某某以皇族公司的名义签订系争《协议书》。（3）如果皇族公司在诉讼过程有“自认其公司组织机构已作出销售决议或授权曾某某签订《协议书》”，也是皇族公司参与诉讼之人发生了法律错误，而法律错误发生时不以当事人的错误认识为准，而应依法律及法理的本义对待。在系争案件中，就是曾某某有权代表皇族公司订立系争《协议书》。

六、承诺的案例分析

系争案件的证据显示，承包人甲公司于2003年8月1日向业主乙公司提交了一份《关于申请调整中标钢材价格的紧急报告》，之后，在补办工程变更的有关批准文件时，驻地监理工程师办公室意见为“情况属实，请公司予以考虑”，业主代表处意见为“钢材涨价属实，请公司予以考虑”。

双方当事人均提交了一份《交通工程变更审核汇总表》作为证据，该汇总表第13项即钢材涨价补偿一栏注有“按指数调整计”的文字。该表格下方注有“交通工程变更由合同部审核后，经2003年12月31日公司中层以上干部会议讨论通过此表”的文字，且右下角“业主”签字处有业主乙公司副董事长、总经理王某的签字。

笔者认为，双方当事人均提交了这份证据，说明它们对其真实性不持异议，且承包人甲公司收到了业主乙公司的这份文件。所以，业主乙公司通过该汇总表实际上已经同意因钢材涨价而给予承包人甲公司一定补偿，且补偿应“按指数调整计”。至此，合同中的钢材价格发生了变更，合同实际上已经修改了。也就是说，涉案双方当事人在按指数（钢材涨价）支付钢材涨价补偿的问题上并无争议，争议的仅仅是具体指数。具体分析如下。

（1）承包人甲公司一方根据实际情况，向业主乙公司发出要约，要求变更合同中的钢材价格，增加钢材涨价补偿100万元人民币。

（2）业主乙公司对此要约作出反要约：1）监理工程师意见：情况属实，请公司予以考虑；2）业主驻工地代表刘某、张某意见：钢材涨价属实，请公司予以考虑；3）经业主乙公司的中层以上干部会议讨论同意，受权代表、总经理王某（也是系争案件《建设施工合同》的签字人）签署意见：“钢材涨价补偿”一项，“按指数调整计”；4）承包人甲公司收到了业主乙公司的中层以上干部会议讨论同意的《交通工程变更审核汇总表》。

（3）承包人甲公司收到业主乙公司所作《交通工程变更审核汇总表》后，没有提出不同意见，可视为承包人甲公司承诺了这个方案，并根据国家公布的钢材价格涨幅指数核定了补偿费金额。

因此，对于合同的此项修改，是按照“要约—承诺”的法定程序进行的，符合《民法典》第471条规定的方式，变更后的合同即告成立。

现在，双方当事人对“指数”的理解发生争议，承包人甲公司认为是按国家公布的20.7%（实际提出的请求是20%），业主乙公司举证认为指数是按高速公路所在省统计局的统计指数11.6%。在这种情况下，可以按业主乙公司主张的指数11.6%来计算钢材涨价补偿。

注释：

[1] Ott v.Home Sav.&Loan Assn.,265 F.2d 643（9 ^th Cir.1958）（附带意见：“因为要约而取得承诺权利的受要约人，并没有转让要约的权利”）。转引自Pollock, C.B.,in Boulton v.Jones, 157 Eng.Rep.232, 233（Ex.1857）.转引自［美］E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（原书第3版），葛云松、丁春艳译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第138页。

[2] Hill v.Gaterway 105 F.3d 1147（7 ^th Cir.1997）（J.Easterbrook）.转引自［美］杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第4版），陈彦明译，北京，北京大学出版社2009年版，第167页。

[3] Hill v.Gaterway 105 F.3d 1147（7 ^th Cir.1997）（J.Easterbrook）.转引自［美］杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第4版），陈彦明译，北京，北京大学出版社2009年版，第167页。

[4] Kevin W.Grierson， Annotation，“Enforceability of‘Clickwrap’or‘Shrinkwrap’Agreements Common in Computer Software, Hardware, and Internet Transactions” , 106 A.L.R.5 ^th 309（2003）.转引自［美］杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第4版），陈彦明译，北京，北京大学出版社2009年版，第167-168页。

[5] A.G.Guest（ed）， Ansons' Law of Contract , 43（26th ed.1986）；Eliason v.Henshaw，（1819）4 Wheaton 225.

[6] A.G.Guest（ed）， Anson's Law of Contract , 43-44（26th ed.1986）.

[7] Allied Steel Conveyors, Inc.v.Ford Motor Co.277 F.2d 907（6 ^th Cir.1960）.转引自［美］杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第4版），陈彦明译，北京，北京大学出版社2009年版，第151-152页。