第六节
附合缔约

一、附合缔约的概念

1.附合缔约，是指合同条款由当事人一方预先拟定，相对人只有附合该条款（意思）方能成立合同的缔约方式。

在附合缔约的情况下，一方所提供的合同条款，是格式合同条款，简称为格式合同（standard form contract）或格式条款，又称定型化契约或定型化契约条款，或叫标准合同或标准合同条款，法国法称为附合合同（contract d'adhésion），债法现代化法生效后的《德国民法典》取名为一般交易条款（Allgemeine Geschäftsbedingung），又译为一般交易条件。

2.格式合同或曰格式条款的法律特征。

（1）格式条款具有广泛性、持久性和细节性。所谓广泛性，是指利用格式条款这种形式的要约需要向公众发出，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出。在德国，能够成为一般交易条款即格式条款的，原则上应当是为大量合同而预先拟定的，也就是说，使用人必须打算多次使用该条款。 应供订立三个以上同类合同使用的条款，有时，只用于三次仍然不够。 不过，消费者合同是个例外，其被使用一次就够了（债法现代化法生效后的《德国民法典》第310条第1项第2款），因为经营者往往使用事先印好的格式条款，消费者不能对合同内容产生影响，故显得对他们特别需要保护。 当然，也不是非得由将格式条款引入具体合同的当事人的数目来确定不可，条款利用人所追求的宗旨才具有决定性的意义。中国《民法典》（第496条第1款）及《合同编通则解释》（第9条第1款）也是采取实质判断说，未设使用次数方为格式条款的明文，但采用了“为了重复使用”的表述，并且对之“不能作僵化理解，不是要当事人去证明真正实际重复使用了多少次，只要格式条款提供方具有重复使用的目的，不论使用的次数多少，都可以认为是‘为了重复使用’” 。蒋大兴教授不赞同以重复使用作为格式条款的构成要件，主张只要条款利用人享有对合同条款的决定权，而非与相对人共享该权，此种条款就是格式条款。 所谓持久性，是指格式条款这种形式的要约一般总是表现为在某一特定时期将要订立的全部的合同条款。不过，对此也不宜要求得过于严格，将只有一次用作草案的文本，在签订每一份单独的合同时再重新抄写一遍，也构成格式条款。 所谓细节性，是指格式条款这种形式的要约包含和确定了合同的全部条款。

由于不强调重复使用/实际使用的次数系判断格式条款的外在表现，而是将之摆在提供格式条款一方的目的层面，因而，主张合同条款为格式条款的，需要举证证明提供条款的一方具有重复使用的目的；否认合同条款为格式条款的，需要举证证明提供格式条款的一方无重复使用的目的。

对方当事人主张某合同条款系提供该条款的当事人为重复使用所拟，因而其属格式条款的，可举证证明提供合同条款的一方于双方磋商过程中不容对方修改合同条款之一字的记录、录音等事实，系争合同条款就是合同示范文本，在同类交易中合同条款已被使用数次，等等。

提供条款的一方否认合同条款属于格式条款的，可举证双方当事人的洽商记录、中间人居中斡旋合同条款草拟乃至敲定的事实、合同条款的修改版本等。

（2）格式条款具有单方事先决定性。格式条款一般由一方当事人事先确定，实践中多为提供商品或服务的一方制订并提出；但也有些格式条款是由某些超然于双方当事人利益之上的社会团体、国家授权的机关制定的。出现此类情况，或是为了保障交易公平，维护当事人利益的衡平；或是为了实现国家干预社会经济的职能。但无论如何，相对人不直接参与格式条款的制订。所谓当事人事先确定，是指在合同订立前内容已经确定的合同条款。 债法现代化法生效后的《德国民法典》规定，在合同诸方当事人之间对合同条款作具体商议的范围内，不存在一般交易条款（第305条第1项后段）。

（3）格式条款具有不变性。所谓不变性，是指全部合同条款为一整体，另一方当事人与其说是“附合”或“加入”，不如说是“同意” 。

（4）格式条款以书面明示为原则。格式条款多由提供商品或服务的一方当事人印制成书面形式，格式条款明确印刷于一定文件（如车船票、保险单）之上比较常见，把各类个别约定包容进来的表格也并非不可。“以放映字幕、张贴、牌示或其他方法表示者，不论是否在外观上单独成为契约的构成部分，也不论其所涵盖之范围，书写之方式如何，均包括在内，如百货公司所张贴之‘货既出门，概不退还’；火车站所公告之‘旅客须知’或‘敬告乘客’等均是”格式条款。 但在实践中也有非书面形式的格式条款，如某些理发美容合同，某些口头订立的合同的告示。

（5）格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其有可能将预定的格式条款强加于相对人，从而排除或降低双方就格式条款进行协商的可能性。这就是格式条款表现出的法律上或事实上的垄断。其法律上的垄断，是指当事人根据法律规定，对铁路、自来水、煤气、电力供用等所享有的经营垄断。事实上的垄断，是指当事人对保险、海上运输等合同的某些条款在事实上所具有的垄断权利。

（6）对格式条款的认定标准是法定的，当事人对此不得排除、改变（《合同编通则解释》第9条第1款）。但此理念有利有弊。在这方面，《合同编通则解释》的表态是：“当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持”（第9条第1款）。

如何把握《合同编通则解释》第9条第1款的规定？一方面，格式条款有不同的形成方式，合同示范文本系其中之一，并且，一般地说，经由行业组织、行政主管机关等团体制定的合同示范文本都较好地平衡了双方当事人的权益。单就此点而论，《合同编通则解释》第9条第1款认定合同示范文本属于格式条款，有其道理，值得赞同；另一方面，在个案中，某合同示范文本作为双方当事人草拟合同的参考材料，逐字逐句地研讨，经过比较，最后得出结论，当事人自己表达的合同条款不如合同示范文本，于是以合同示范文本为准来固定各自的权利义务。这表明该合同示范文本成为双方当事人之间的合同文本，是经过双方当事人协商一致的，而非单方制作的；再加上至少有时当事人并无重复使用的目的，故不应把此类合同示范文本认定为格式条款。有鉴于此，解释《合同编通则解释》第9条第1款的规定时，不可忽视它开宗明义的“合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形”，就是说，符合《民法典》第496条第1款界定的格式条款规格的合同示范文本，就是格式条款，不会属于本自然段“另一方面”所述案型；反之，不符合《民法典》第496条第1款规定的合同示范文本，如本自然段“另一方面”的案型，便不是格式条款。

还有，双方当事人选定某合同示范文本作为约束他们的合同，同时共同约定该文本不属于格式条款，如何认定之，涉及《合同编通则解释》第9条第1款规定的“双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持”的规定。不过，该规定有些简单化、绝对化，应予再思。

双方当事人的这种约定属于《民法典》第146条第1款规定的虚假的意思表示吗？假如从双方当事人“指鹿为马”的角度看，双方当事人把本为格式条款的合同条款约定为非格式条款，似乎构成虚假的意思表示，按照《民法典》第146条第1款的规定，该约定无效，仍以格式条款论。但笔者不赞同这种路径，因为双方当事人在这里没有隐藏什么，从内心到表示都是不将该合同条款作为格式条款，“表里如一”，故此类约定不属于虚假的意思表示。

假如坚持某合同条款只要符合《民法典》第496条第1款要求的规格就只得是格式条款，不允许当事人通过约定排除这样的立场及观点，那么，“双方已明确约定合同条款不属于格式条款”，就变成重大误解，且为法律上的误解，而非事实上的误解，因为究为格式条款抑或非格式条款这属于法律性质的范畴。对法律上的重大误解不适用可撤销制度，而应按照法律的规定、法律的定性和定位来认定，不依当事人的认识为转移。就此说来，《合同编通则解释》第9条第1款关于“双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持”的规定，有其根据。

上个自然段中的立场及观点用于消费者合同的领域，对消费者的保护有利，可资赞同；但用于商事合同的领域，有无必要，则存在讨论的空间。在商家们的谈判地位、实力旗鼓相当，其交易经历使其都共同感受到某合同示范文本固定的权利义务关系最佳的背景下，双方当事人共同选定某合同示范文本形成它们之间的合同，有何不妥呢？如果不以它们关于该合同条款不是格式条款的约定为准，而坚持认定该合同条款只能是格式条款，就给背信的一方寻找借口，为牟取不正当的利益而挑起争端打开了方便之门。再就是，双方当事人都打算将该交易进行到底，只是就非主流之点发生分歧，被大局观不强的裁判者依职权援用《民法典》第497条的规定，判决系争合同无效，迫使双方当事人不得不再订合同继续前个合同约定的交易，导致效率低下。有鉴于此，不如在商事合同的领域，适当地认可“双方已明确约定合同条款不属于格式条款”，除非此类约定存在《民法典》第153条第1款正文、第153条第2款、第154条等规定的无效原因，存在着《民法典》第148条等条款规定的可撤销原因且被撤销的情形。

其实，如果双方明确约定合同条款不属于格式条款，只要此种约定是经过深思熟虑的，真实地反映了双方当事人的意思，那么，这些条款就是经过了双方当事人协商的合同条款，它们不符合《民法典》第496条第1款关于格式条款的规格要求，不应属于格式条款。

行文至此，引出了意思自治原则与《民法典》第496条第1款以及《合同编通则解释》第9条第1款之间的关系的问题。总的说来，《合同编通则解释》第9条第1款的规定完全将意思自治原则排除于格式条款的认定和法律适用的领域，有些“过了”，与鼓励交易原则未尽契合，在有些场合走到了公平原则的反面。较为可取的理念是，如果“双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款”不存在法定的无效原因，未被当事人撤销，则应当贯彻意思自治原则，认可双方当事人关于合同条款不属于格式条款的明确约定。

3.应当注意区分格式条款和个别协议。

所谓个别协议，又称个别协定，或个别约定（individualvereinbarungen），是指双方当事人经过协商谈判达成的协议，即人们通常所说的合同。虽然格式条款与个别协议互为对立物 ，但是，如果当事人双方就格式条款的具体内容进行了实际磋商，且达成一致意见，格式条款便成了个别协议，从而不再是格式条款。……如果格式条款中的有关条款通过双方的实际磋商得以修改，或条款利用人为了原封不动地将格式条款订入合同，而在其他方面给相对人照顾以达成妥协，即在一定程度上为此付出代价，就属于这种情形。 不过，仅仅是向顾客宣读和解释格式条款，尚不足以成为这里的磋商 ，必须是顾客具有施以影响的“实际可能”的观点，才构成实际磋商。 并且，对于格式条款中的有关条款，必须是双方进行了“逐一的”磋商，且条款利用人承担举证责任。仅仅是条款利用人答应相对人，他若全盘接受格式条款则给予某些好处，仍不构成实际磋商。 如果仅由利用人提示格式条款，就其内容一一加以朗读或说明，征得相对人同意，甚或由相对人对于每个条款签名，则非经磋商而合意意定，不属于个别协议。 此外，只有那些使用人表示愿意进行谈判并且相对人对之具有影响可能性的条款，才是个别协议，其他条款仍然是格式条款。

格式条款必须由其利用人向相对人提出，才可能订入个别协议。这里的所谓“提出”，并非指“列举出”（即表述出）格式条款，而是指格式条款的利用人具有单方面将格式条款引入合同的意图。

4.格式条款是用于一切合同还是仅限于消费者合同的场合，有关立法例及学说的立场及观点不尽一致。债法现代化法生效后的《德国民法典》第305条以下的关于一般交易条款的规定不限于消费者的保护（第13条）。不过，一些规定并不适用于针对经营者（第14条）使用的一般交易条款（参见第310条第1项）。此外，还有一些以一般交易条款指令为基础的仅适用于消费者合同的特殊规则（第310条第3项），并且因此直到事后才被放入德国的保护方案。一般交易条款规则既适用于债权合同，也适用于物权合同，但重心在前者。 债法改革前的《日本民法典》未设格式条款规则，《消费者契约法》调整消费者合同中的格式条款，债法改革后的《日本民法典》已经增设了这方面的内容（第548条之二、之三、之四）。在中国台湾地区，定型化合同/格式条款不仅由“消费者保护法”规制，也被“民法”第247条之一所规范，适用于消费者合同和企业经营者之间的合同。

在这方面，中国的《合同法》《民法典》在条文表达上难觅答案，但参与《民法典》（草案）草拟和研讨的专家学者解释道：中国当前采用民商合一的立法体制，《民法典》第三编“合同”就交易制度所作的基本规定，是民商事领域共同的基础性法律制度，格式条款规则适用于普通的民事合同和商事交易。当然，商事交易与普通的民事活动毕竟存在差异，适用格式条款规则时应当根据具体交易情形作合理解释。此其一。《民法典》第三编“合同”设置的格式条款规则为一般法，《消费者权益保护法》关于格式条款的规定属于特别法，后者优先适用。例如，《消费者权益保护法》对格式条款的无效情形作了特别规定，在消费者合同领域应当适用该规定。再如，《消费者权益保护法》只是规定经营者对与消费者具有重大利害关系的内容负有提示、说明的义务，但未规定经营者未尽此类义务的法律后果，这时就应当适用《民法典》第三编“合同”的有关规定，消费者可以主张这些与消费者具有重大利害关系的条款不成为合同的内容。 此其二。据笔者所见所闻，法律人对企业经营者之间的格式条款把握得非常严格，不轻易认定它们之间的格式条款显失公平，尽量阻止格式条款无效；与此相反，对消费者作为一方的格式条款是否不利于消费者的判断，则容易认定显失公平，进而否定该格式条款的效力。

二、格式合同的优缺点

格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险 ^[1] ，降低交易成本；一个案件的判例可为另一些类似案件的解决提供指南 ；一方面可以促进企业合理经营，另一方面消费者不必耗费精神就交易条件讨价还价。企业经营合理化有助于改善商品的品质及降低价格，对消费者甚为有利。

格式合同的弊端在于，提供商品或服务的一方在拟订格式条款时，经常利用其优越的经济地位，制订有利于己、而不利于消费者的条款。例如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对合同上的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此类条款多未予注意，不知其存在；或虽知其存在，但因此种合同条款甚为冗长，字体细小，不易阅读；或虽可阅读，但文字艰涩，难以理解其真意；且纵能理解其真意，知悉对己不利条款的存在，亦多无讨价还价的余地，只能在接受与拒绝之间加以选择。或由于某类企业具有独占性，或由于各企业使用类似的格式条款，消费者并无选择机会。因此，如何在意思自治的体制下，维护合同正义，使经济上的强者不能凭借合同自由之名，压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。

三、格式条款订入合同

（一）格式条款订入合同概说

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对人协商的条款（《民法典》第496条第1款）。虽大量使用，但它并不因此当然成为合同的组成部分而具有法律拘束力。只有经双方当事人意思表示合致，方能成为合同内容。格式条款有的未与合同文件合为一起，有的悬挂于经营场所，有的因内容复杂致使相对人不解其意，因此，如何订入合同，与传统的个别磋商缔约应有不同。

（二）格式条款订入消费者合同，条款利用人必须提请注意（notice）和依要求进行说明（interpretation）

1.总说

格式条款订入消费者合同，商人必须提请消费者注意格式条款，使消费者有合理机会了解其内容，同意将它订入合同。具体说来，格式条款利用人有义务就特定合同提请相对人注意其欲将格式条款订入合同的事实。依照《民法典》第496条第2款的规定，提请注意的对象/范围为免除或减轻其责任等与相对人有重大利害关系的条款。 所谓与相对人有重大利害关系的条款，需视格式条款的具体情况而定，一般说来主要包括但不限于格式条款免除或减轻其责任、加重相对人的责任、限制或排除相对人的主要权利等的条款。在特殊情况下会有变化，如对于经营者单方提供的与消费者之间的格式条款，根据《消费者权益保护法》第26条第1款的规定，商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的格式条款，都应提请注意。 此外，从应然的视角，提请注意的范围是否涵盖全部的格式条款，值得讨论。鉴于除《民法典》第496条第1款所列项目之外的格式条款有时也会引起权利义务的变化，加之提请注意对于格式条款利用人来说也不是什么难事，提请注意的方式包括相对人在文件上签字等方式，笔者认为宜区分提请注意义务与说明义务，把提请注意的对象扩及格式条款的全部，至于说明的对象则可相对窄小。

值得注意的是，在德国，在对经营者使用一般交易条款时，使用人无须明确提请注意。也就是说，此时不适用债法现代化法生效后的《德国民法典》第305条第2项和第3项（参见第310条第1项第1句）。在商事交往中，当事人就一般交易条款纳入合同达成合意即可，即使合意时默示的，也同样如此。上述内容也相应地适用于对公法上的法人或公法上的特有财产所使用的一般交易条款（第310条第1项第1句）。 中国法对待此类问题可采取只要相对人在格式条款文件上签字，即可认定为利用人已经提请注意了。

2.采取合理的方式提请相对人注意

所谓采取合理的方式提请相对人注意，应当考虑文件的外形和性质、提请注意的程度和提请注意的时间。

（1）从文件的外形和性质看提请注意是否合理、充分。

判断提请注意是否充分的因素之一是“文件外形”。格式条款的外形，必须给人以“文件”之感，而非予人以“收据”之感。文件外形必须给人以该文件载有足以影响当事人权益的条款的印象，否则，相对人收到该文件会根本不予阅读，那么，条款利用人的提请注意即不充分。 在 Chapleton v.Barry U.D.C. 案中，原告租用被告的两把躺椅共3小时，支付租金2先令，被告交给原告一张载有免责条款的票证，但原告没有阅读它。原告坐在躺椅上，因该躺椅倒坍而受伤。在诉讼过程中，对于该票证上载有的免责条款是否有效，原、被告双方各执一词。上诉法院认为，该票证仅仅是收条或收据，不属于理性人一看便知其为合同文件的文件，因而被告没有满足让原告确认该票证作为合同文件的起码要求，该票证不具有合同的效力，其上载有的免责条款也就没有被订入合同，被告得不到该免责条款的保护。 ^[2] 如果免责条款被标示或被指示于一份文件上，而当事人却无意使该文件作为合同文件，则该免责条款就没有被订入合同。与此相反，如果相对人已经了解到格式条款利用人有使特定文件具有合同效力的意图，或相对人处于这样的情况下——他已经得到关于特定文件包含着合同条件的合理提醒，那么，该文件便属于合同文件，载于其上的格式条款便被订入合同。 ^[3] 文件是否具有合同效力，要依具体情事判断，要看双方是否意欲使其具有合同效力，而这取决于当时的商事惯例（current commercial practice），这种商事惯例会因时代的不同而变化。 ^[4] 笔者认为，这种规则及观点符合意思表示理论，也反映了交易安全的要求，值得重视。

（2）从提请注意的程度看提请注意是否合理、充分。

关于提请注意的程度，英国的有关判例认为，条款利用人仅仅把格式免责条款实际通知给相对人是不够的，还必须将格式免责条款合理地提请相对人注意。简言之，提请注意必须达到合理的程度，或者说充分的程度。该规则确立于 Parker v.South Eastern Railway Co. 案。

该案的案情大致如下：铁路公司交给原告一张行李寄存处的票证，该票证的背面印有免除致顾客以人身伤害所生责任的条款。该免责条款也张贴在行李寄存处的墙壁上。原告却未阅读票证背面的免责条款。原告受伤后起诉到法院，请求被告承担损害赔偿责任，被告试图援用该免责条款，以不负赔偿责任。该案的争点是，原告在尽到了合理注意义务的情况下，会阅读票证背后的免责条款吗？被告这种提请原告注意免责条款的方式达到了充分的程度吗？初级法院认为，涉案条款所免责的范围如此之宽，非同一般，而非同一般的免责条款当然需要非同一般的提请注意，被告没有给予这样的提请注意，因而不能依据免责条款来逃脱对原告的赔偿责任。但是，上诉法院决定重审，理由不是因为初级法院的判决依据了错误的法律根据，而是因为它适用了错误的判断标准，即它是以原告的观点所着眼的客观环境来作为判断被告就免责条款所作的提请注意是否合理充分的标准。正确的路径应是，以被告的观点所着眼的客观环境作为判断提请注意是否合理充分的标准。 ^[5]

笔者认为，英国上诉法院所谓“以被告的观点所着眼的客观环境作为判断提请注意是否合理充分的标准”，至多是一个理性人的认识水平和判断能力的标准，如此，智力欠缺者、文盲、盲人等消费者即使尽了最大的注意义务，有时仍难了解免责条款的内容，却依然推定他们了解了，认定免责条款已经订入合同，实在是不符合保护消费者权益的立法目的。中国法不宜采取这种标准，而应确立主客观相结合的判断标准，即，原则上以理性人的认识水平和判断能力为标准，但兼顾智力欠缺者、文盲、盲人等消费者的特殊情形。在这些消费者虽尽了最大的注意义务，仍然难以了解免责条款的内容的情况下，免责条款就未订入合同。

提请注意是否合理充分，取决于为提请注意所采取的步骤和免责条款的性质。 ^[6] 为提请注意所采取的步骤和提请注意是否合理、充分之间的关系如何？英国的有关判例主张，在提请注意包含在合同文件中的情况下，格式免责条款在该文件正面被醒目地标示或指示出来，其提请注意就是充分的，此类免责条款就被订入合同。但是，如果文件正面没有提请注意的文字，或提请注意的文字被邮戳掩盖而难以辨认，或免责条款被一些广告所遮盖，那么，提请注意便不合理、不充分，免责条款便没有被订入合同。 ^[7]

免责条款的性质和提请注意是否合理、充分之间的关系如何？英国法认为，免责条款越特别，越不同寻常，超出人的意料，那么，免责条款订入合同所需要的提请注意的程度就越高。 ^[8] 如果免责条款具有相对人在正常情况下不能理解其意的性质，那么条款利用人仅仅把含有免责条款的文件交给相对人或予以张贴，并不能使免责条款订入合同。欲使这类免责条款成为合同的组成部分，条款利用人必须进一步使免责条款醒目，或采取其他特别的提请注意的措施。 ^[9]

提请注意的程度，在不同的合同类型中，法律的要求不尽相同。在相当的合同中，向交易相对人出示格式条款或载有格式条款的合同文件，就视为已经履行了提请注意的义务。但在某些合同中，提请注意的程度要求得要高些。例如，《消费者权益保护法》规定：经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明（第26条第1款）。《保险法》规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力（第17条）。这表明，保险人仅仅向投保人出示保险文件，尚未达到提请注意的程度，必须是向投保人明确说明免责条款，才算履行了提请注意的义务，免责条款才算订入了保险合同之中。

应当指出，依据债法现代化法生效后的《德国民法典》第305条第3项的规定及其解释，在当事人预先约定以“特定的一般交易条件”适用于当事人之间的“特定类型的合同”的情况下，格式条款使用人和消费者首次缔约时只有“提请注意”或“公开张贴公告”，给予消费者“合理机会”，才能使一般交易条件订入合同。在双方以后的缔约中，则只要消费者不为反对的意思表示，一般交易条件即订入合同。银行、保险公司常以此种方法与消费者订立合同。此其一。其二，依据债法现代化法生效后的《德国民法典》第305a条的规定，在下述特别情况下，使用人无须就一般交易条件“提请相对人注意”“给予相对人合理机会”，只要消费者不为反对的意思表示，一般交易条件就当然地订入合同：A.将在征得有关交通主管机关批准的情况下或根据国际公约制定的铁路运输收费标准和实施细则，以及根据《客运法》获得批准的无轨电车、公共汽车和机动班车的运输条件纳入运输合同。B.将在电信邮政管制机关的公报上发表的、并在使用人的营业场所供人取阅的一般交易条件：a.纳入在营业用房之外通过将邮件投入信箱而订立的运送合同；b.纳入有关通讯服务的合同、信息服务的合同以及其他直接通过使用远程通讯工具并且在提供远程通讯服务过程中一次性提供的服务的合同，但以在订立合同之前使合同对方当事人知悉一般交易条件存在过于巨大的困难为限。这些规定具有合理性，值得中国法借鉴。

（3）从提请注意的时间看提请注意是否合理充分。

关于提请注意的时间，提请相对人注意，应当在合同订立时为之。较晚的提请注意，如发货单或收据上的提示是不够的。 英国的有关判例认为，提请注意只有完成于合同订立之时或之前，免责条款才能成为合同的组成部分；如果在合同订立之后才提请相对人注意，免责条款就不能成为合同的组成部分。被告援用提请注意，该提请注意作出的时间非常重要。除非在合同订立前免责或限责的条款已被充分提请相对人注意了，否则，纵使援用者想得到该条款的保护，该条款也将毫无用益。延误的提请注意是毫无价值的。 ^[10] 这是由 Olley v.Marlborough Court Ltd. 判例阐明的规则。在该案中，一对夫妇向一家旅馆预租了一套客房，且于一周前预付了膳食费。当该夫妇入住指定的客房后，发现室内墙壁上张贴有“如不将物品交由服务员保管，一旦丢失或毁损，本旅馆概不负责”的免责条款。随后，妻子锁上房门下楼，并将钥匙挂在了接待室的墙上。于此期间，第三人非法取下钥匙并进入客房，盗走她的皮衣。在诉讼中，被告企图将免责条款作为合同条款，并发生法律效力，但丹宁勋爵等法官认为，合同在原告进入客房之前便已经订立完毕，对免责条款的提请注意发生于合同订立之后，时间过迟，因而该免责条款不能成为合同的组成部分。 ^[11]

应当指出，在承诺无可避免的情况下，即使提请注意发生于合同订立之前，也不充分合理，免责条款仍然不能成为合同的组成部分。对此，丹宁勋爵在 Thornton v.Shoe Lane Parking Ltd. 案中作了如下说明：顾客付款领取停车证，便再无法拒绝停车，因为他无法取回已经投入自动售票机中的钱款，尽管他可以向自动售票机抗议，甚至诅咒它，但均无济于事。没等他来得及撤回承诺，他即已经受到约束。当他把自己的钱款投入机器时……合同宣告成立。 ^[12]

（4）有些格式条款未被记载于提供给相对人的合同文件中，条款利用人应当向相对人明示其内容；明示其内容特别有困难的，应当以显著的方式，如车站、机场售票处悬挂旅客须知，餐馆门前竖立注意事项之牌，公告其内容，并经相对人同意受其拘束的，该条款即为合同的内容。

3.立法政策加重提请注意的义务

出于优惠保护消费者、特殊群体的立法政策，在有些合同、有些场合，当事人负有更重的提请注意的义务。例如，在旅游合同的场合，旅行社仅仅向游客出示旅游合同文本，就未尽到提请注意的义务。《旅游法》第58条要求，旅行社应当向旅游者详细说明旅游合同中的下列条款：旅游行程安排；旅游团成团的最低人数；交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准；游览、娱乐等项目的具体内容和时间；自由活动时间安排；旅游费用及其交纳的期限和方式；违约责任和解决纠纷的方式。再如，《保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

4.格式条款使用的语言文字对提请注意是否合理充分的影响

在国际交往中，例如，中国公民乘坐外籍客轮、外国航空公司的航班，中国公司与他国公司交易等，时常遇到格式合同文本是外文的，其中载有的免责条款无中文译文的情形。这种情形发生在消费者合同场合，格式条款的利用人应当负有特别的提请注意义务，在消费者不懂格式条款语言文字的情况下尤应如此，其道理不言自明。其实，在商业性合同场合，通说也认为，如果当事人的语言文字不同，除特殊情形外，格式条款的利用人必须以相对人所熟悉的语言文字提请相对人注意，不然，相对人纵使尽其注意也无法知悉条款利用人欲将免责条款订入合同。 ^[13] 所谓特殊情形，如当事人双方有共同语言，或当事人双方已经约定使用某特定语言，或以相对人所使用的语言（如当事人来信所使用的语言）等。只要不存在这些特殊情形，条款利用人必须以相对人所属国的语言文字提请相对人注意免责条款订入合同的事实。如果怠于以此种语言文字提请相对人注意，便构成提请注意不充分，不发生免责条款订入合同的效果。

至于条款利用人是否有义务将格式条款译成相对人所属国的文字，供相对人阅读，学者一般持否定的意见，但相对人要求格式条款利用人提供相对人所属国的文字译本时，条款利用人应即提供译本。不过，条款利用人提供国际性通用语言译本，如英文、法文等时，相对人不得拒绝。 ^[14]

5.条款利用人应相对人要求对格式条款予以说明

《民法典》第496条第2款区分提请注意和对格式条款说明，在这种框架内，提请注意为第一步，条款利用人使相对人注意到格式条款的存在即可，至于使相对人理解格式条款的含义甚至法律效果，交由条款利用人对格式条款说明这个环节完成。此处所谓说明，泛指就相对人问询的格式条款予以语义解释、范围界定、目的揭示等行为。

该项说明义务的产生以相对人提出要求为必要，除非法律另有规定；说明的对象为免除或减轻其责任等与相对人有重大利害关系的条款，并非漫无边际，否则，条款利用人的负担过重。

（三）消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同

一般地说，消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同中，即使他并未阅读过这些条款 ^[15] ，除非有欺诈、胁迫等因素。 在 L'Estrange v.Graucob Ltd. 案中，咖啡店的女主人购买一台投币式自动售烟机，双方签订了分期付款合同。该合同含有免除卖方违反担保或条件所生责任的免责条款，但她未经阅读便在合同文件上签了字。事实上该投币式自动售烟机确有瑕疵，她起诉到法院。法庭判决原告受该免责条款的约束，即使被告在签订买卖合同时没有提请原告注意合同文件上载有免责条款，也是如此。用Scruton勋爵的话说就是，“在合同被包含于一张火车票或者其他未经签字的文件的情况下，证明被指称的当事人知道或应当知道这些文件含有（免责）条款或条件，是必要的。但当一份文件已被签字时，便不适用上述理论。当一份包含合同条款的文件被签字后，在不存在诈欺、不正确陈述的情况下，签字的当事人就应当受到拘束，至于他是否阅读过合同文件，则完全是不重要的” ^[16] 。

相对人一经在载有免责条款及其他格式条款的合同文件上签字，不论他是否阅读过这些条款，就认定为免责条款及其他格式条款订入合同，似乎对相对人过于苛刻。其实不然，因为相对人签字时应当尽到注意义务，了解免责条款及其他格式条款的内容，他没有做到这一点便有过失，不值得加以特别的保护。再说，免责条款及其他格式条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定能拘束相对人，如果免责条款及其他格式条款存在着显失公平等问题，尚有立法控制、行政控制和司法控制等环节阻止它生效。既然如此，中国法应当确立当事人在合同文件上签字就受其约束的规则。

当然，如果条款利用人对合同文件的效力为不正确陈述，而该文件上载有免责条款及其他格式条款，那么，即使相对人在此类合同文件上签字了，其中的免责条款或其他的格式条款也未订入合同。 ^[17] Curtis v.Chemical Cleaning and Dyeing Co. 案的判决确立了这样的规则。举轻以明重，条款利用人对合同文件的效力实施了欺诈或胁迫的行为，即使相对人在该合同文件上签字，其中的免责条款或其他的格式条款更不应被订入合同。

（四）格式条款订入格式商业性合同

1.格式条款订入格式商业性合同概说

商业性合同的主体均为商人，都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无须立法政策向任何一方倾斜，无须法律的特别保护。格式条款是否订入商业性合同，除依传统合同法的订立规则及其理论加以判断以外，尚有一些特殊的规则和问题，主要有：（1）格式条款订入商业性合同适用民法的一般缔约理论；（2）格式条款可以因“连续交易理论”（a course of dealing）、“共同了解理论”（common understanding）、“习惯做法”（normal practice）或“商业惯例”（commercial usage）的适用而订入合同。

2.连续交易理论

所谓连续交易，又称系列交易，是指当事人之间多次地和重复地进行某类交易，所采用的格式条款相同，所使用的免责条款一致。它使当事人之间形成了一种商业信赖关系，确立了这样的观念：相似的环境将会产生相似的或相同的合同效果。这样，格式条款若不被明白地排除，不待约定即当然订入合同。

连续交易理论以该交易行为具有“规则性”和“一致性”为要件。所谓规则性，是指当事人频仍地、继续地为当事人营业种类的合同，或说当事人以往每次交易都以相同的格式条款作为合同内容的全部或一部。所谓一致性，是指当事人缔约所采用的格式条款内容相同。德国判决认为规则性必须有继续的事实，三年内实施了八次法律行为不足以使行为具有继续性或规则性。

连续交易理论作为格式条款订入合同的理由，乃在于“相对人了解条款利用人以格式条款作为合同内容”。此处的“了解”有无程度的要求？存在着确实了解说和解释了解说的分歧。所谓确实了解说，是指相对人必须“确实了解”拟订入合同的格式条款的内容。而解释了解说则认为，只要条款利用人提请相对人注意格式条款的存在，给予相对人合理机会理解格式条款，相对人即在“解释上了解了该条款”，不论他实际上是否了解，均有连续交易理论的适用，使格式条款订入合同。 英国的 Henry Kendall&Sons v.William Lillico&Sons 案的判决采纳了解释了解说，上议院说明的理由是，以连续交易理论为理由将免责条款订入合同，相对人必须了解该条款的“存在”，而非了解其“内容”。涉案双方当事人以口头方式订立合同，第二天补送一份载有免责条款的“买卖注意事项”，他们在过去三年间有一百次以上的交易行为，买受人都“从未阅读免责条款的内容”，仅仅了解“有该条款的存在”，判决可以适用连续交易理论而将免责条款订入合同。 刘宗荣教授赞同此说，理由有三：（1）合同订立是客观的而非主观的，即在客观解释上当事人应当了解，而不必在主观上确实了解。（2）在消费者合同场合，以商人合理地“提请注意”为已足，不以相对人“确实了解”为必要；在商业性合同场合，不应采取较为严格的解释。（3）如果连续交易理论的成立以相对人确实了解免责条款的内容为必要，则因免责条款的存在而受不利益者，自可否认其确实了解免责条款，条款利用人反而必须就相对人确实了解免责条款负举证责任。此种举证责任至为困难，其结果将使连续交易理论绝少适用的机会。 说理充分，值得我们借鉴。

连续交易理论只适用于商业性合同而不适用于消费者合同，理由主要有二：（1）消费者合同的当事人为商人和消费者，双方并无经营的特定种类的交易，一般地说，欠缺连续交易的形态。（2）当事人交涉能力是否平等，已经成为判断免责条款是否可以适用连续交易理论的标准。在消费者合同场合，双方交涉力量不平等，而交涉力量越不平等，对免责条款订入合同越应采取严格的态度。

3.共同了解理论

与连续交易理论相似的是“共同了解理论”。后者与前者的不同之处在于，它认为双方当事人不以有“频仍的交易”“内容一致的格式条款”为必要，只要相对人“了解”格式条款的使用人是以“某特定种类的格式条款”作为合同内容，即使双方当事人“以往没有交易前例”或“虽有交易而不频仍”，格式条款仍因“共同了解”而订入合同。 英国的 British Crane Hire Co.v.Lpswich Plant Hire 案的判决体现了共同了解理论。在该案中，原被告均为经营推土机租赁业的商人，被告的机械陷于沼泽，急需起重机起吊。被告电话要约原告，商洽租赁其起重机的事项，双方就租金达成协议，但双方均未提及原告的含有免责条款的格式条款。嗣后，原告寄给被告一份租赁合同书，其上载有承租人必须负担因使用起重机所生一切费用的条款。被告在该合同文本上签字之前，起重机就已经非因被告的原因而陷入沼泽。针对原告诉请被告负担起重机回复原状的费用，上诉法院判决指出：“由于当事人交涉能力相等，被告明知该印刷条款与原告日常商业所用的条款的内容相同，原告自得主张被告接受其日常交易条件为合同内容。”法院的结论是：“此种基于双方当事人共同了解的条款已经订入合同中”，因而判原告胜诉。

有学者认为，以共同了解为理由将格式条款订入合同，有潜在的危险，因为（1）共同了解理论增加了免责条款订入合同的机会，这与“对免责条款订入合同应当采取消极态度”的立法政策背道而驰。（2）该理论将削弱商业性合同和消费者合同区别的实益，因为消费者鉴于本身交涉能力的不足，自然必须格外地注意或试图了解商人使用格式条款进行交易的事实，这种注意或了解的程度有时较商人都有过之而无不及。如果承认共同了解理论可以作为免责条款订入合同的根据，便使区别消费者合同和商业性合同的实益被严重地削弱。据此，对基于共同了解理论将免责条款订入合同应采取保留及审慎的态度。 当然，也有学者持有不同意见：“其一，敌视免责条款的立法政策本身即值得反思，免责条款仅为一种工具，对其批判‘不应针对其形式，而应当针对其不公正之内容；对于定型化约款或一般交易条件的法律控制也不在于取消这一形式，而在于禁止其非法内容’ ；其二，如果将‘共同了解理论’限制在商业合同领域内适用，在消费者合同中不予适用，则根本不致削减消费者合同与商业性合同区别的实益。不过，刘宗荣教授‘对于借共同了解理论将免责条款订入契约应采取保留及审慎之态度’这一看法，倒颇值得赞同。”

4.习惯做法或商业惯例

如果格式条款已成为某行业的常规，则此种格式条款对于规则地与从事该行业之人为交易的相对人而言，视为订入合同。此种行业多为运输业和仓储业。 不仅如此，某条款还可以因构成一种交易习惯或惯例的一般交易过程而默示地订入合同，这种默示即便是在发生争议的特定合同当事人先前从未做过交易的场合，亦能产生，因而免责条款如同其他形式的合同条款，可以通过这一途径订入合同。 ^[18] 如果格式条款表现为某种交易的“既成惯例”（an established usage）的形式，则不论相对人是否已经知悉或应该知悉此种惯例，格式条款均成为合同的组成部分。

5.“哪一”格式条款订入合同

如果格式条款使用人逐年更新其格式条款，除非当事人另有约定，解释上一律以缔约时最新的格式条款为准。 Smith v.South Wals Switchgear 一案最能说明这个原则。该案的合同文件提请相对人注意：“格式条款（含免责条款）可因请求随时备取”。该格式条款的利用人备有三种不同的版本，最新一版的格式条款是1970年版的，在原告没有请求被告提供格式条款的情况下，被告向原告邮寄了1969年版本的格式条款，旨在澄清订立其他合同时所发生的误解。上议院认定，此次合同的内容应当包括1970年版的格式条款，而非1969年版的。主要理由是，所谓合同订入，是指最新版本的格式条款订入合同，因为按照常识，格式条款是周期性地更正、翻新，若相对人请求合同内容，其所要求者，必然是1970年最新版本的合同内容，而非旧版的。 ^[19]

6.格式之争

在合同当事人均为商人的情况下，双方都提出了格式条款，例如，买受人送交出卖人一份订单，订单正面列出要求的货物、价格和交付条款，订单的背面列出别项条款。出卖人收到订单后，亦送回其自订的表格，正面条款符合买受人要求，但背面条款却不相同。若过程就此终止，各自不同意对方的订单条款，合同自不成立；但往往双方当事人都不理会表格的分歧之点，照样送货收货。双方当事人一旦发生争执，究竟应适用何者的表格。这就是所谓“格式之争”（battle of the forms）问题。

对这个问题的解决在普通法上有个演变过程。偏离原要约条款的承诺实际上根本不是承诺。 要构成要约，受要约人的回复必须是要约的“镜像”（mirror image）。不构成要约条款镜像的承诺，被视为反要约。合同的成立因而被延迟到反要约的条款被承诺时。 ^[20] 这一规则甚至适用在变更乃无意中作出的时候，比如受要约人在重复要约条款时发生错误的情形。 不幸的是，这有时意味着合同还没有成立，即使当事人认为合同已经成立。 在美国《统一商法典》之前， Poel v.Brunswick-Balke-Collender Co. 案的判决是镜像规则如何运作的一个很好的例子。 当然，该结果有时通过将当事人之间通讯的差异视为“最低减让”（de minimis）而得到减轻。尽管如此，依镜像规则，无论是谁在履行开始前发送了最后的通讯或者放了“最后一枪”（last shot），则该人通常具有优势，使合同依其通讯中的条款成立。在实务中，通常是出卖人打“最后一枪”，即为了回复买受人的“订单”（purchase order）而作成的“销售确认书”（confirmation of sale）格式。因此，“最后一枪”的规则倾向于有利于出卖人，当然，也并非总是如此。 这被认为存在不公正而受到了广泛的批评，也会在同意了基本条款后产生了逃避合同的机会主义行为。 ^[21] 有鉴于此，美国《统一商法典》的报告人和主要起草人Karl Llewellyn重新设计了格式之争的规则，形成第2—207条，拒绝了镜像规则最不好的方面，并削弱了格式条款的效力，以避免给不情愿的一方当事人强加意想不到的条款。美国《统一商法典》第2—207（1）条规定：“明确而及时地表示的承诺，或者在合理的期限内发出的书面确认书，即使其中有的条款是在要约中的条款或者买受人已经协商一致的条款之外所附加，或者与其有差异，也发生承诺的效力，但是其中明确表示该承诺以对方当事人对附加条款或者有差异条款的同意为条件的除外。”但该规定可能导致如下不尽合理的结果：合同乃根据要约人设定的条款而成立，尽管承诺中对要约的变更是实质性变更。“附加”以及“差异”的意思似乎可以包括这些情形：承诺中删除了要约中的某个条款，承诺中包括了要约中未涉及的某个条款，以及承诺中包括了与要约相抵触的条款。 美国《统一商法典》第2—207（2）（3）条也存在这样那样的问题，不再引述。有鉴于此，美国统一州委员会国家会议（NCCUSL）和美国法学会（ALL）最终通过了对美国《统一商法典》第二章的一组条款所作出的修改，所建议的新条款甚至还有一个新的标题“合同的条款：确认的效力”。修改没有改变美国《统一商法典》仍然拒绝镜像规则，修改后的第二章采用了更为中立的“出局”规则，以便使冲突条款不被写入合同，不管合同成立的方式为何。 ^[22] 修订后的美国《统一商法典》第2—207条的官方评论承认，更多的问题有待法院依据案件事实和情事行使自由裁量权去解决。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）以经过变更的形式保留了镜像规则：“对要约作出的答复，声称构成承诺但包含了附加条款、限制条款或其他变更的条款，则为要约的拒绝，并构成反要约”（第19条第1款）。第19条第2款规定了镜像规则：“但是，对要约作出的答复，声称构成承诺但包含了附加条款、限制条款或其他变更的条款，而这些条款并没有对要约的条款进行实质的变更，则构成承诺，除非要约人在没有不当拖延的情况下以口头形式对条款的差异表示反对或发送了大致相当于该意思的通知。”其中的但书背离了镜像规则。

与1980年《联合国国际货物销售公约》（CISG）的立场有所不同，《国际商事合同通则》（PICC）有新突破，采用了普遍认为属于更为明智的“出局”规则：只要双方当事人的格式“实质相同”，标准化格式中的条款属于当事人所订立合同的内容。冲突条款出局。如果标准化格式并没有完全同意的，当事人有权宣布不受合同拘束的意思，只要当事人不在不当情况下采取行动。因此，《国际商事合同通则》（PICC）避免了“最后一枪”规则，除非当事人明确表示仅受其条款拘束的意思。 《欧洲合同法原则》（PECL）同样如此，其第2:209条规定，如果双方依据有冲突的格式条款而不是要约—承诺已经达成协议，合同依然成立。合同成立的内容是双方格式条款在实质上共同的部分。

在德国，因为一般交易条款属于意思表示的一部分，所以，如果该条款互相违背，那么，在此范围内意思表示也不一致。因此，适用债法现代化法生效后的《德国民法典》第150条第2项。这样一来，“承诺”被视为对要约的拒绝，即一个新要约。然而，如果双方当事人尽管如此仍履行合同，那么，他们借此表示的内容是：他们希望合同不因一般交易条款的不一致而失败。这样，一般交易条款仅在其互相一致的范围内生效 ，其他部分适用任意性法律规定（第306条第2项）。看来，德国法也采纳了“出局”规则。

中国法可以采纳“出局”规则，理由如下：（1）支撑最后用语规则的合同成立的“要约—承诺”结构，在处理格式之争时，确实显得肤浅，不能充分、完整和明确地反映缔约双方的真实意图，因为双方的意图更倾向于接受格式条款中的共同部分。（2）从国际上合同法发展方向来看，1994年《国际商事合同通则》（PICC）和1998年修订的《欧洲合同法原则》（PECL），以及债法现代化法生效后的《德国民法典》，在处理格式之争上，都采用了“出局”规则。另外，美国对《统一商法典》第2—207条的格式之争采用现有的“最后一枪”规则还是“剔除规则”进行了激烈的辩论 ^[23] ，美国《统一商法典》修订后采纳了“出局”规则，以便使冲突条款不被写入合同，不管合同成立的方式为何。

（五）格式条款订入合同的消极要件

格式条款订入合同，除必须积极地具备以上要件外，还必须在合同上不属于“异常条款”（surprising clauses）。依情形，特别是依合同的外部表现，一般交易条款中存在着异乎寻常的、致使使用人的合同相对人不需要对之进行任何考虑的所谓异常条款（überraschende Klauseln）和多义条款（merhdeutige Klauseln），不成为合同的组成部分（债法现代化法生效后的《德国民法典》第305c条第1项）。 这一原则的理论基础在于，格式条款将规范当事人日常交易中的权利义务，相对人必然期待该格式条款适用于该合同文本所涉及的特定交易类型的各方面，因此相对人可以被要求对此等条款熟稔。反之，如果要求相对人对于与该合同条款相左的条款也应予以注意并表示异议，否则，该类条款即订入合同，并对相对人发生拘束力，则很不公平。

系争合同所属的典型合同的法定案型，原为缔约人通常可以期待的权利义务分配的范式，如果系争合同中的格式条款与此范式相差甚远，表明系争条款非相对人始料所及，应该列为“异常条款”。在德国，脱逸典型合同的法定案型的格式条款受到双重控制：第一，如果脱逸典型合同的法定案型达到“不寻常”的程度，此种条款根本未订入合同；第二，格式条款若与其所欲变更或排除的法律规范的基本原则不能兼容，该条款即因不公正而沦为无效。反面言之，格式条款即使经“公平性检验”证实其公平，也未必生效，因为它若在系争合同中显示出“不寻常”，致使相对人难以预料，则它仍未订入合同。 ^[24]

在英国，免责的范围越广泛，免责的内容越不寻常，所需提请注意的程度越强。在 Parker v.South Eastern Rly Co. 典型判例中，法院指出，在本案中，该条件是用以免除被告对顾客的人身伤害责任的，在内容上，该项免责条款如此宽泛，非同一般，当然需要一个非同一般的清楚的提请注意。被告没有作出这样的提请注意，因而不能逃脱对原告伤害的赔偿责任。 ^[25] 在 J.Spurling Ltd.v.Bradshaw 案中，丹宁勋爵也认为，免责条款越不合理，提请相对人注意所需要的通知程度越高，在我看来，有些条款须以红色墨水印在文件上并以红色手指标志指出，其提请注意才能被认作充分、合理。 ^[26]

判断格式条款是否不寻常，需要考虑的因素包括：（1）广告的内容及其效果；（2）合同句子的长短及布局；（3）印刷字体的大小以及提请注意的标志；（4）合同条款呈现的顺序以及上下文；（5）所使用的语言文字；（6）主张该条款是不寻常条款者的因素，诸如个人知识、个人技术和个人的商业经验。以上诸点，第三点和第六点尤其重要。

中国《民法典》没有遵循异常条款、多义条款不构成合同内容的路径，但其第496条第2款后段关于“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”的规定，不但涵盖了异常条款、难以注意或辨识的条款不构成合同内容的情形，还将除此而外的“致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款”作为允许对方主张它们不构成合同内容的事由。《合同编通则解释》第10条对《民法典》第496条第2款所谓的说明义务进行解释：“提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明”（第2款）。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅仅采取了设置勾选、弹窗等方式予以提请注意或说明的，原则上不视为已经履行了提示义务或者说明义务，除非已为足够的提请注意、充分的说明义务（第3款）。此其一。债法现代化法生效后的《德国民法典》第305c条将异常条款、难以注意或辨识的条款径直排除于合同内容，中国《民法典》第496条第2款后段则是赋权相对人决定是否认可这些条款作为合同内容。此其二。

注释：

[1] G.H.Treitel， The Law of Contract， Sweet&Maxwell, Ninth Edition, 196（1995）.

[2] See Cheshire Fifoot&Furmston's Law of Contract , Butterworths, eleventh edition, 151（1986）.

[3] G.H.Treitel， The Law of Contract , Sweet&Maxwell, Ninth Edition, 198（1995）.

[4] G.H.Treitel， The Law of Contract , Sweet&Maxwell, Ninth Edition, 198（1995）；韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），北京，法律出版社1994年版，第487页。

[5] Cheshire Fifoot&Furmston's Law of Contract , Butterworths, eleventh edition, 151-152（1986）.

[6] G.H.Treitel， The Law of Contract , Sweet&Maxwell, Ninth Edition, 198（1995）.

[7] ［1930］1K.B.41；cf.Hood v.Anchor Line［1918］A.C.837；Henderson v.Stevenson（1875）L.R.2 Sc.&Div.470；Richardson, Spence Co.v.Rowntree［1894］A.C.217；Sugar v.London, Midland Scottish Ry.［1941］1 All E.R.172；Stephen v.International Sleeping Car Co.Ltd.（1903）19 T.L.R.620.See G.H.Treitel， The Law of Contract , Sweet&Maxwell, Ninth Edition, 198-199（1995）.

[8] G.H.Treitel， The Law of Contract , Sweet&Maxwell, Ninth Edition, 199（1995）.

[9] Crooks v.Allen（1870）5 Q.B.D.38, 40；［1971］2Q.B.163.See G.H.Treitel， The Law of Contract , Sweet&Maxwell, Ninth Edition, 200（1995）.

[10] Cheshire Fifoot&Furmston's Law of Contract , Butterworths, eleventh edition, 152（1986）；韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷）北京，法律出版社1994年版，第488页。

[11] ［1949］1 KB 532.See Cheshire Fifoot&Furmston's Law of Contract , Butterworths, eleventh edition, 152（1986）.

[12] ［1971］2QB at 169，［1971］1 All ER 689.See Cheshire Fifoot&Furmston's Law of Contract , Butterworths, eleventh edition, 154（1986）.

[13] Harry Silbeberg&Fritz Knapp， The German Standard Contracts Act , 23-24（1979）.转引自刘宗荣：《论免责条款之订入定型化契约》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），台北，五南图书出版有限公司1984年版，第274页。

[14] Harry Silbeberg&Fritz Knapp， The German Standard Contracts Act , 24（1979）.转引自刘宗荣：《论免责条款之订入定型化契约》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），台北，五南图书出版有限公司1984年版，第275页。

[15] G.H.Treitel， The Law of Contract , Sweet&Maxwell, Ninth Edition, 197（1995）；崔建远：《合同责任研究》，长春，吉林大学出版社1992年版，第140页；韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），北京，法律出版社1994年版，第490页。

[16] ［1934］2KB 394 at 403.See Cheshire Fifoot&Furmston's Law of Contract , Butterworths, eleventh edition, 156（1986）.

[17] See Cheshire Fifoot&Furmston's Law of Contract , Butterworths, eleventh edition, 157（1986）.

[18] G.H.Treitel， The Law of Contract , Sweet&Maxwell, Ninth Edition, 201（1995）.译文来自韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），北京，法律出版社1994年版，第494页。

[19] Exclusion Clauses after the Unfair Contract Term Act .p.6-7.Richard Lawson.转引自刘宗荣：《免责条款之订入定型化契约》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），台北，五南图书出版有限公司1984年版，第272页。

[20] Douglas G.Baird&Robert Weisberg，“ Rules, Standard, and the Battle of the Forms；A Reasssessment of 2-207”， 68 Va L.Rev.1217, 1231-1232（1982）；［美］杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第4版），陈彦明译，北京，北京大学出版社2009年版，第197页；杨桢：《英美契约法论》（第4版），北京，北京大学出版社2007年版，第62页。

[21] Lawrence S.Apsey，“ The Battle of the Forms ”，3d Natre Dame Law, 556（1959）；John Edward Murray, Jr.,“ Intertion Over Terms：An Exploration of U.C.C.2-207 and New Setion 60, Restatement of Contracts ”，37 Fordham L.Rev.317（1969）.

[22] Linda J.Rusch， “Is the Saga of the Uniform Commercial Code Article 2 Revisions Over?A Brief Look of What NCCUSL Finally Approved” , 6 Del.L.Rev.41, 56-58（2003）；John D.Wladis， “The Contract Formation Section of the Proposed Revisions U.C.C.Artical 2” , 54 SMU L.Rev.997, 1008-1035（2001）；［美］杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第4版），陈彦明译，北京，北京大学出版社2009年版，第214页。

[23] James J.White and Robert S.Summers， Uniform Commercial Code , West Pub.Co.4 ^th edu.（Fourth Edition），1995。

[24] Dr.Harry Silberberg， The German Standard Contracts Act， 28（1979）.

[25] Cheshire, Fifoot&Furmston's Law of Contract， Butterworths, eleventh edition, 154（1986）.译文见韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），北京，法律出版社1994年版，第499页。

[26] G.H.Treitel， The Law of Contract， Sweet&Maxwell, Ninth Edition, 200（1995）.译文见韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），北京，法律出版社1994年版，第499页。