第二节
认定

一、教唆、帮助自杀

知识背景

教唆自杀，是指采用引诱、怂恿、相约自杀等欺骗方法，使没有自杀决意的人产生自杀意思。帮助自杀，是指在他人已有自杀意思的情况下，使他人的自杀变得更为容易的行为。对教唆自杀的具体方法，法律并没有作明确限制，明示的、暗示的方法均可构成。以相约自杀为名诱骗他人自杀的，也属于教唆自杀的行为。帮助自杀的行为手段也很多，提供自杀用的枪支、绳索、毒物，讲授自杀的方法，在他人上吊时帮助其踢翻脚下物体等都可以包括在内。

有些行为表面上貌似“教唆或帮助”他人自杀，实际上属于故意杀人罪的间接正犯。大致而言，教唆行为与间接正犯行为的区分在于，教唆者对他人的行为没有支配力，仅仅使他人产生一定活动意思，而间接正犯者对他人的行为具有支配力。

首先，欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，唆使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯，不是教唆或帮助自杀。其次，欺骗被害人，使其对生命法益产生错误认识，并唆使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。例如，医生对可能治愈的病人谎称：“你得了癌症，而且到了晚期，只能活十天了，而且死得会很痛苦，还不如提早自杀算了。”病人信以为真便自杀了。医生构成故意杀人罪的间接正犯。最后，凭借某种权势或者利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，促使他人自杀的，成立故意杀人罪的间接正犯。

规范依据

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、利用邪教组织破坏法 律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》

第十一条　组织、利用邪教组织，制造、散布迷信邪说，组织、策划、煽动、胁迫、教唆、帮助其成员或者他人实施自杀、自伤的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

案例评价

［案例7-2］李某原故意杀人案 （帮助自杀）

1.基本案情

被告人李某原与被害人闫某为情侣关系。2018年3月8日上午，李某原从闫某同事处得知闫某已有婚史。当日18时左右，李某原与闫某在深圳市宝安区某街道塘下涌社区广田路××学校门口附近见面。随后，二人乘坐电动车前往深圳市宝安区燕罗街道××酒店开房。

在××酒店房间，因为隐瞒婚史以及双方交往期间的费用问题，李某原和闫某发生了争吵。李某原提议分手，闫某表示不活了，李某原说不活就不活了，他陪她一起。李某原问去哪里，闫某说去楼顶。李某原让闫某先走，闫某让李某原先走，于是当晚23时左右，李某原与闫某离开××酒店房间，李某原在前，闫某在后，从××酒店楼梯上到××酒店楼顶。

到达楼顶后，李某原说他从靠近马路这边跳，问闫某跳哪边，闫某说从靠近宿舍那边跳。××酒店楼顶有护栏，护栏上有铁丝，闫某说她上不去，让李某原帮她找个东西垫脚。李某原在楼顶楼梯口找到一张桌子并搬到护栏边上。桌子搬好后，李某原让闫某先跳，闫某让李某原先跳。李某原就爬上靠近马路的护栏，一只脚在护栏里面，一只脚在护栏外面，做出要跳楼的假象。李某原看到闫某踩上桌子翻越护栏要跳楼时，就从护栏上下来，跑向闫某那边，想制止闫某跳楼。而此时闫某的身体已经翻过护栏外，闫某双手抓着护栏上的铁丝，双脚悬空。李某原抓住闫某双臂试图将其拉上来，并大声呼喊救命，持续了一会儿后，二人无力坚持，闫某从楼顶坠落，当场死亡。法院判决：被告人李某原犯故意杀人罪，判处有期徒刑8年。

2.涉案问题

第一，被告人是否属于教唆他人自杀？第二，教唆、帮助他人自杀的，是否构成故意杀人罪？若构成，其理由根据是什么？

3.裁判理由及结论

法院认为，李某原并没有教唆闫某自杀，而是闫某主动提出“不活了”并要去楼顶。闫某作为一名心智正常的成年人，不可能轻易在短时间内被他人教唆产生自杀意图，但结合其从案发前故意躲避李某原不与他见面，到李某原得知其隐瞒婚史后想办法联系上她相约见面并发生争执的这一情感变化过程，不排除其有因情感问题而产生自杀念头的可能性。因此，现有证据不足以证实李某原有教唆闫某自杀的行为。

但是，现有证据足以认定其有帮助他人自杀的行为。虽然李某原辩称其当时以为闫某只是赌气不会跳楼才去搬桌子的，但在经历了前期二人的争吵之后，其对闫某搬桌子的要求不但不拒绝，反而帮助她把桌子搬过去，且作势要从另一边栏杆跳下去，其行为在一定程度上强化了被害人自杀的念头，也使被害人顺利爬上栏杆并翻过去坠楼而亡，因此其行为属于帮助他人自杀的行为，已构成故意杀人罪。

被告人李某原帮助他人自杀，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控李某原教唆他人自杀的证据不足，本院不予支持。辩护人有关李某原不构成故意杀人罪的意见不成立，本院不予采纳。本案导致被害人死亡的主要原因是被害人的自杀行为，李某原的行为对被害人的死亡结果起帮助作用，本院依法对其减轻处罚。

4.评析意见

日本刑法单独规定了教唆、帮助自杀罪（参与自杀罪），处罚教唆、帮助自杀行为至少有法律依据，而我国刑法没有将教唆、帮助自杀规定为独立犯罪，用刑罚处罚之，便需要提供充分的理由，否则便有违反罪刑法定原则的嫌疑。处罚教唆、帮助自杀行为的麻烦在于，自杀者作为实行者不构成犯罪，根据共犯从属性，对教唆者、帮助者也应不作犯罪处理。理论上为处罚教唆、帮助自杀提供了诸多理由根据。对这些理由根据，需要具体论证。

（1）从不作为犯角度论证。

教唆他人自杀且引起他人自杀时，教唆者具有救助义务（先行行为引起的义务），教唆者不救助就成立不作为的故意杀人罪。这种论证的不足是，其一，先行行为必须是对法益创设了现实危险的行为，而教唆自杀并不一定会给被教唆者的生命创设现实危险。其二，如果教唆者通过电话远距离教唆自杀，就没有履行救助义务的可能性，不构成不作为犯罪。其三，帮助他人自杀并不会产生救助义务，此时不救助也不会构成不作为犯罪。

（2）采取单一的正犯体系。

单一的正犯体系认为所有的犯罪参与者，只要对构成要件的实现有因果贡献，无论贡献大小，一律视为正犯来处理。至于贡献的方式和大小，只是法官量刑时的考量因素而已。因此，对参与犯罪者没必要区分正犯与共犯。如果认为我国立法体例采取的是单一的正犯体系，那么我国《刑法》分则所规定的构成要件行为既包括实行行为，也包括教唆行为、帮助行为。《刑法》第232条故意杀人罪的构成要件就既包括实行行为，也包括教唆行为、帮助行为。因此，教唆、帮助他人自杀构成故意杀人罪。

从我国刑法规定了主犯与从犯看，我国刑法似乎采取了单一的正犯体系。但是，我国刑法也规定了教唆犯，分则许多条文也出现“以共犯论处”的规定。所以，仅从立法规定上看还无法判断我国立法体例是否采取了单一的正犯体系。从解释论出发，单一的正犯体系存在诸多缺陷。其一，导致构成要件定型机能丧失，即通过对构成要件严格解释以限制处罚范围并实现罪刑法定原则的机能丧失。其二，包括教唆者、帮助者的所有参与犯罪者的未遂形态都会受到处罚，导致处罚范围不当扩大。其三，仅从因果性、引起法益侵害结果的角度来认定犯罪，只重视结果无价值，忽略了行为无价值。其四，导致真正身份犯的教唆者、帮助者也需要具备特殊身份才能成立犯罪，这又过分缩小了处罚范围。例如，依照单一的正犯体系，贪污罪的教唆犯、帮助犯都是正犯，那么就需要其具有国家工作人员身份才能构成贪污罪。这显然过分缩小了贪污罪的处罚范围。概言之，从单一的正犯体系出发来论证教唆、帮助自杀的可罚性，解决了一个小问题，却带来了一堆大麻烦。

（3）将“情节较轻”特殊化。

这种解决思路认为，虽然分则条文规定的一般是正犯，符合构成要件的行为一般是实行行为，但是《刑法》第232条所规定的“情节较轻”是例外，其中包含了教唆与帮助行为。问题是，这种解释并没有说明第232条“情节较轻”是个例外的理由，如果没有明确、充分的理由，就会导致对《刑法》分则中诸多“情节较轻”的随意解释。例如，第239条绑架罪中也有“情节较轻”的规定，其中是否包含教唆与帮助行为？

（4）采取纯粹引起说。

关于共犯的处罚根据，现今主流观点是引起说（因果共犯论），认为共犯的处罚根据在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实）。直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯。引起说内部有纯粹引起说、修正引起说及混合引起说。纯粹引起说认为，共犯的处罚根据在于其自身的不法（引起法益侵害的事态），即共犯有其自身的不法性，共犯的违法性是独立的。共犯的成立不要求正犯的行为符合构成要件。按照纯粹引起说，就会得出“没有正犯的共犯”的结论。例如，C教唆D自杀，D自杀未遂。D的行为不符合故意杀人罪的构成要件，不违法，但是D的自杀行为是C引起的，所以C的教唆行为具有违法性，C构成故意杀人罪的教唆犯。

但是，纯粹引起说主张共犯具有完全的违法独立性，与事实不符。如果没有正犯实施构成要件该当事实，共犯如何引起法益侵害结果？除非将因果关系抽象为心理上的因果关系，否则是难以想象的。而且，根据纯粹引起说的逻辑，教唆他人实施正当防卫的行为也会具有违法性，构成相应犯罪的教唆犯。此外，根据纯粹引起说，在利用他人的不知情而实施犯罪的场合，幕后利用者不是间接正犯，而是教唆犯，如此混淆了间接正犯与教唆犯的界限。正因如此，纯粹引起说已经很少有人赞成了。由于修正引起说和混合引起说不赞成“没有正犯的共犯”概念，因此仅仅依据修正引起说和混合引起说也无法为教唆、帮助自杀提供可罚性根据。

在没有充分理由根据的情况下，对被告人判处故意杀人罪，有违反罪刑法定原则的嫌疑。

深度研究

从总体上看，对于教唆自杀、帮助自杀的定性，有基于自杀违法说的定罪论和立足于自杀合法性说的无罪论之间的对立。

自杀违法性说认为，自杀具有违法性，教唆、帮助自杀从属于自杀的违法性，因而也应当定罪处罚。其具体理由是：（1）生命虽属于个人法益，但由于生命法益是个人一切价值或者权利赖以存在的物质载体或本源，对生命的放弃意味着对生命个体及其附随于个体而存在的自由和价值的彻底否定，是对包括个人享有的自己决定权在内的法益的永久剥夺。所以，在生命的保护上应例外地承认为保护本人利益的“家长主义”，否定法益主体对自己的生命的处分权。这样，故意杀人罪中的“人”就不限于他人，而且还包括自己。由此，自杀是符合构成要件的违法行为，也就是分则故意杀人罪所规定的“杀人”的实行行为。（2）考虑到自杀源于本人的决定，其违法性低，故不值得处罚。从刑事政策的视角来看，也欠缺处罚自杀者的必要性和合理性，因此，在实务中，仅仅是例外地处罚自杀者。（3）自杀具有违法性，自杀参与行为当然也有违法性。共犯因为通过正犯行为惹起了违法结果而受到处罚，其中，正犯是直接侵害法益，共犯是间接侵害法益。一般而言，正犯违法性的量或者程度要高于共犯。但是，如果从介入行为人的情况方面来考虑（如被害人地位、被害人的自己决定等），情况就可能有例外。就自杀和自杀参与行为而言，自杀虽有违法性，但系自己决定，其本人既是正犯又是被害人，自杀者的自我决定自由在很大程度上得到了实现，行为的违法性因此得到降低，不值得刑罚处罚或者说违法性尚未达到刑罚处罚的程度。既然自杀行为符合故意杀人罪的构成要件行为，具有违法性（只是不需要处罚），而参与自杀的行为系对故意杀人行为的协力或者加功，从因果共犯论来看，自杀参与者通过正犯（自杀者）的自杀这一违法行为间接地惹起了侵害他人生命法益的结果，所以，其应当成立故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯。 这是将教唆、帮助者视作从属于自杀者地位的学说（共犯行为说）。自杀违法的观点，在国外也有不少学者赞成。曾根威彦教授曾指出：自杀是法益主体（自杀者）消灭自己的行为，是侵害自己决定的自由也难以比较的重大法益即生命的行为，因此，“从消极家长主义的立场看，自杀具有违法性”。只不过考虑到自杀是被害人自身的行为，该违法性还没有达到可罚的程度（不可罚的违法性）。虽然自杀不可罚，但自杀参与行为毕竟干涉了他人的生命，因此值得制定“特殊规范”予以处罚。

认为自杀违法，相关参与自杀行为构成故意杀人罪这一主张的问题在于：（1）如果肯定自杀有“杀害”的违法性，且足以导致一人死亡，但又说其违法性低，则无论怎么解释，其实都会与论者自己承认的生命权绝对保护原则有冲突，难以令人信服。（2）如果认为作为正犯的自杀者的行为的违法性低，而从属于正犯、处于共同犯罪“边缘地位”的共犯的行为的反而违法性达到了值得处罚的程度（尤其在我国，认为其达到了值得按照故意杀人罪处罚的程度），则与正犯在共同犯罪中具有犯罪支配性，共犯仅仅是边缘角色的观念相冲突，难以自圆其说。（3）刑法家长主义的理论是不是站得住脚？是否与现代法治国家立场相抵触？还值得仔细辨析。（4）在“共犯行为说”看来，只有先肯定自杀违法，才能解决对自杀者给予救助但造成其损害的，救助者的行为具有正当性（成立正当防卫）这一问题。但是，这一观点未必有道理，不预先设定自杀违法，救助者行为的正当性也不可否认。此时，仍然可以认为自杀是规范所不禁止的行为，他人违背自杀者的真实意志阻止其自杀或者对其加以救助的，在特定情况下可以成立推定的被害人承诺。（5）认为自杀违法性较低，需要从政策的角度“例外地”不处罚的结论与事实不符。自杀没有违法性，对自杀未遂绝对不处罚，是当今世界各国的通例。欧洲许多国家在18世纪之前都有关于自杀（主要是未遂）的处罚规定，而从19世纪起，各国都先后废除了相关规定（最晚的是英国，其在20世纪60年代之后才废除对自杀行为本身定罪的规定）。因此，在今天如果仍然坚定地主张自杀是刑事违法行为，具有可罚性，与现代各国的法制状况相悖，或许仅在“口头上”具有意义。同样地，在中国司法实务中，对所有的自杀未遂情形，不是“例外地”不处罚，而是绝对地、一律不处罚没有成功实现自我死亡的那个人，现实中找不出一例对自杀未遂者以故意杀人未遂定罪处刑的例子。这也说明，认为自杀违法的主张并不能得到实务的支撑。（6）今天的刑法学通说，已经普遍地认为自杀行为本身不是符合构成要件的违法行为，从而欠缺创设共犯可罚性的要件。 国外确实有认可自杀参与行为干涉了他人的生命因此值得处罚的立法例，但也无一例外地强调要制定“特殊规范”予以处罚，而不是将自杀参与行为依附于以“杀害”这种类型化的实行方式所实施的故意杀人罪。（7）正是考虑到自杀行为不违法，共犯无法从属于正犯这一点，对于自杀参与（教唆或者帮助自杀）行为，多数国家或地区刑法都将之作为与普通杀人罪不同的独立“犯罪类型”加以规定。 例如，日本刑法第202条规定，教唆或帮助他人自杀，处6个月以上7年以下惩役或者监禁。此外，奥地利、西班牙、意大利、瑞士、丹麦等国的刑法均将自杀参与行为的全部或者部分作为犯罪加以明文规定。上述规定，是拟制的正犯（共犯行为正犯化）立法的适例，使原本作为教唆犯、帮助犯无法被处罚的人成为直接正犯，从而将危害较大的共犯行为独立规定为正犯行为。如果认为自杀参与人原本就从属于正犯的不法，那么，许多国家或地区针对自杀关联行为单独设立罪名的立法实在是“多此一举”，因为对自杀参与人按照故意杀人罪定罪，且在量刑上根据共犯理论从轻处罚就可以解决相应问题。但世界上这么多立法例均不约而同地采用大致相同的模式，说明其背后必有玄机，许多难题显然不是依照自杀具有违法性这一简单判断能够解决的。

自杀合法性说主张，自杀关联行为不构成犯罪。处理类似案件，要先判断自杀者主观的意思，确定其是否属于自杀。如果能够肯定是自杀的，自杀者及其相关者都没有刑事责任；如果不能认定为自杀，就应从客观上看行为人是否有足以被评价为杀害的实行行为，如果有类似行为，直接以故意杀人罪处理；反之，则不能定罪处罚。其具体主张是：（1）自杀本身并非刑事不法行为，如果承认客观归责理论，就更应当认为教唆、帮助自杀没有创设不容许的风险。因为自杀行为完全是发生在自杀者自身权利领域内的事件，自杀者应当对之自负其责，没有理由据此限制行为人的行为自由，教唆或帮助自杀、对自杀者不予救助或者过失导致他人自杀等自杀相关行为也不应当受到刑事处罚。（2）必须严格限定自杀的成立范围，只有当被害人主观上有意识地自主追求或放任死亡结果发生，并且客观上在最后关键时刻自己支配着直接终结生命的行为时，才能认定其构成刑法意义上的自杀。如果被害人没有充分的认知与判断能力并且其意思表示有重大瑕疵，不能认定其自愿选择了死亡。（3）我国司法实务中所涉及的绝大部分所谓“相约自杀”或者“教唆、帮助自杀”案件，其实并不是真正意义上的自杀相关案件。在这些案件中对行为人加以处罚从结果上来看往往是正确的，但是在定性上宜认定为以间接正犯或不作为方式实施的故意杀人或者过失致人死亡。 自杀合法性说的立足点是现代自由主义，其强调对个人自由的尊重，权利主体按照自己的意愿处分与自己有关的权利，是其“自己决定的自由”的体现，法律必须保障个人有这样的自由，而不能过多地进行干预。自杀意味着被害人自主决定地选择了死亡，体现了自杀者处分自身生命的自由权利，法规范没有理由对其加以禁止，尤其是不能根据刑法家长主义否定自杀者对自己生命进行支配、处分的自由。自杀不可能构成刑事不法，应当通过目的性限缩将其排除在故意杀人罪的构成要件之外，帮助、教唆自杀当然就不构成犯罪。

笔者认为，关于自杀具有违法性以及应当处罚教唆、帮助自杀行为的主张并不具有合理性；自杀关联行为更不是《刑法》分则规定的杀害行为，在我国当前的立法体例下，不能按照故意杀人罪（或其共犯）对其定罪处罚。但笔者对自杀具有合法性的理论预设持不同看法，从而认为自杀是违法、合法之外的第三种情形，是“法律无涉的领域”（法外空间说）。因为自杀不能被评价为违法行为，所以对自杀参与行为除非另设罪名，在现有立法体例下，不能定罪处罚。

在个人基于自主决定而行动的领域，即便其意思有些瑕疵，由此选择的行为也可能具有“虽不合法，但法律并不禁止”的性质。对此，莫斯（Moos）认为：“自杀既非法律所许可，亦非法律所禁止，亦即居于所谓‘法中性’（Rechtlich Neutral）地带。” 威廉·加拉斯敏锐地指出，自杀既非合法，亦非违法，而是“不禁止—不允许”的行为，要处理自杀参与行为只能按照独立的正犯规定去进行。 罗克辛（Roxin）教授虽然没有明确肯定自杀是中性行为，但其明确指出，不作为是违反社会期待的行为，如果缺乏任何社会期待，也就谈不上不作为了。任何人每天都可以做很多他自己或者别人都没有想到的事情：自杀、酗酒、突然离家出走等等，但这些缺乏社会期待的事情不会形成违法性的基础。 在与自杀和离家出走等同，没有违反社会期待的意义上，可以认为罗克辛教授认同自杀处于法的“法中性”地带的观点。对此，格拉斯（Gallas）说得更清楚：“对于自杀行为的法律判断，不管是认为自杀合法，还是认为自杀是违法行为，两者同被排除；唯一可能的答案，乃将自杀视为不禁止的行为。如此一来，法律秩序亦不需以禁止自杀的方式，对于此一专属于个人事务及良知的紧急情状，制定出法律上的行为规定。” 格拉斯所说的“将自杀视为不禁止的行为”等于将自杀视为违法与合法之间的状态。这和考夫曼所讲的“法外空间说”高度一致。

考夫曼明确指出，对所有与刑法有关的行为，人们都习惯于用合法／违法的二元尺度来评价。但是，这是不正确的。实际上，完全存在虽与法律有联系，并且受法律的规范，但却可以合理地既不受合法也不受违法评价的情形，这就引出了“法外空间”的概念。对涉及法外空间的情形而言，合法、违法的价值范畴是不够的。“法外空间所涉及行止，系与法律相关的且由法律所规范的，然而此行止既不能适当地评价为合法的，也不能评价为违法的。”考夫曼进一步指出，法外空间的情形，仅涉及紧急状况的案例，他明确地将自杀共犯和紧急避险等并列，称它们为法外空间的适例。 “法外空间意指，法律秩序对相关行止放弃评价。由行为人自行负责其行为的正确性… …在特定的范围内，法律唯有允许不处罚；它没有说：这是正确的或错误的。” 按照考夫曼的逻辑，在自杀的场合，显然不能否定自杀者自我决定的意思，在刑法上凡是行为人不受干预地独立自我决定的场合，按照结果归属的原理，他就必须自我负责；如果肯定自杀违法，则等于说行为人的自我决定在规范上无效，其原因是对生命价值的绝对保护。这样的判断显然陷入了结论彼此矛盾的困局。因此，自杀不是法律领域的负价值行为，而仅仅“是属于法律上不考虑违法、有责判断的‘法律空白领域’之内的放任行为” 。

二、同意杀人

知识背景

同意杀人，是指受被害人的嘱托，或者得到被害人的承诺而杀害被害人的行为。这种行为的特征是：（1）被害人是能够理解杀人意义的，并且是对死亡有自由决定能力的人，不包括幼儿和精神病患者。如果经幼儿或精神病患者同意而杀死他们，属于普通的杀人行为。（2）被害人的嘱托或承诺是其真实意思表示。如果欺骗或胁迫被害人，促使其承诺被杀，属于普通的杀人行为。（3）嘱托或承诺必须在杀害行为之前作出。

（一）处罚

同意杀人这种杀人类型构成故意杀人罪，其处罚根据较容易说明。虽然得到被害人的嘱托或承诺，但是被害人承诺构成违法阻却事由是有一定条件的。其中条件之一就是承诺放弃的法益有一定限度。例如，承诺他人对自己实施重伤，他人仍构成故意伤害罪。生命法益是一个人的最高法益，是一切法益的源泉和基础，一个人向他人表示放弃自己的生命，这种表示在效力上是无效的。他人基于被害人的表示而杀死被害人的，并不能阻却违法性。

虽然同意杀人这种杀人类型应受刑罚处罚，但是实践中一般会从宽处罚。类似地，教唆、帮助他人自杀的行为一般也会得到从宽处罚。之所以从宽处罚，是考虑到被害人作为意志自由的法益主体，自愿放弃生命，法律不能表现得过于“父权主义”，而且在客观归责上被害人也负有一定责任。这些杀人类型与完全违背被害人意愿的蓄意谋杀存在区别，因此可以考虑从宽处罚。

（二）认识错误

同意杀人这种杀人类型要求行为人认识到存在被害人的嘱托或承诺。如果行为人对此产生认识错误，则应在主客观相统一的范围内来处理。例如，甲意图谋杀乙，而乙实际上也想让甲结束自己的生命，但甲对此不知情，并杀死了乙。甲在主观上欲犯普通情节的杀人，客观上属于较轻情节的同意杀人行为，在较轻情节上主客观相统一，因此宜以“情节较轻”量刑。又如，甲收到乙的信件，乙表示让甲杀死自己。甲便向乙邮寄毒药，未料乙已经改变主意，不想结束生命，但是甲对此不知情，乙中毒死亡。甲在主观上欲犯较轻情节的同意杀人行为，客观上属于普通情节的杀人，在较轻情节上主客观相统一，因此宜以“情节较轻”量刑。

规范依据

《刑法》

第二百三十四条之一第二款　未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

案例评价

［案例7-3］徐某故意杀人案 （相约自杀）

1.基本案情

被告人徐某、被害人李某（男，殁年21岁）在案发前素不相识，两人分别因经济压力、生活疾病压力等产生轻生厌世的情绪，意图自杀。2018年10月10日，徐某与李某通过网络聊天“来世再见QQ群”结识并相约自杀。同年11月9日，徐某主动通过QQ联系李某与之商议具体自杀方式，后两人决定在广州市以“密闭烧炭”的方式（在密封的房间里烧炭产生大量一氧化碳气体，再吸入一氧化碳导致中毒）实施自杀。同月11日、12日，李某按照事先的约定到达本市天河区与徐某见面会合，随后由徐某出资购买木炭以及承租位于本市天河区吉山下街某房间作为实施自杀的地点，李某则准备了酒水食物、透明胶带等工具；自12日22时始，徐某与李某一起先后在上述承租房内喝酒聊天、书写遗书、封闭门窗、点火烧炭，实施自杀。至13日23时许，徐某醒来后发现其自身因一氧化碳中毒导致行动困难，且发觉李某同时也已一氧化碳中毒躺倒在地，徐某遂放弃自杀离开现场并关闭房门，后徐某联系其朋友到场将其送往医院救治，但送医过程中徐某既未将与李某相约自杀的情况告知朋友，也未通过报警等方式对李某实施救援。至14日早上，徐某在医院治疗期间向亲友反映其与李某一同在上述房屋内相约自杀的事实，其亲友即代为报警求助，公安人员到场出警时徐某如实供述了上述主要事实；同日晚上，公安人员赶至上述房屋时发现李某已经死亡，公安人员随即在医院将徐某控制。经鉴定，被害人李某符合一氧化碳中毒的尸体征象，同时其全身各脏器未见明显机械性暴力损伤，亦未见明显病变，其心血及胸腔积液未检出常见毒品成分、常见安眠药成分及毒鼠强成分，不排除是因一氧化碳中毒致死。法院判决：被告人徐某犯故意杀人罪，判处有期徒刑2年。

2.涉案问题

被告人与被害人相约自杀，存活的一方是否构成故意杀人罪？若构成，理由根据是什么？

3.裁判理由及结论

被害人李某系因一氧化碳中毒死亡，被告人徐某明知其所实施的“密闭烧炭”行为会产生一氧化碳，可能导致李某死亡的后果，仍实施该行为，且该行为直接导致了李某因一氧化碳中毒而死亡的结果发生，二者之间在刑法意义上成立因果关系，被告人徐某的行为应构成故意杀人罪。具体理由如下：

第一，徐某实施了刑法所规制的非法剥夺他人生命的具体行为。徐某与李某多次商议采用何种自杀方式以及自杀前的注意事项、自杀的时间和地点等问题，徐某参与讨论的行为多次坚定、加强了李某共同自杀的意图和决心并最终使李某付诸行动，对李某的死亡结果具有较大的原因力；况且，徐某不但邀约李某来其所在的城市自杀，而且在与李某共同准备自杀工具物品的过程中，还实施了诸如出资“网购”关键自杀工具（木炭）以及出资承租房屋作为自杀场所等积极行为。徐某的上述行为不仅使自身陷入死亡的危险，还为李某的自杀提供了条件和帮助，属于形式上的自杀、实质上的他杀。

第二，徐某先行实施了导致李某产生死亡风险的行为，在产生放弃自杀的想法时，其负有阻止李某死亡结果发生的作为义务，只有履行好义务才能免受刑法苛责。

第三，徐某的行为具有社会危害性。我国宪法、法律明确规定尊重和保障人权，生命权作为公民个体至高无上的基本人权，任何个体不得自由处分与让渡。在我国刑法的视角下，生命是最为重要的法益，应被给予最为严密的保护，被害人没有将其生命交由他人处分的权利，被害人的承诺不能成为故意杀人犯罪的违法阻却事由。本案中，在案证据虽体现出李某的死亡结果系其自愿承诺与他人所为（留有遗书），但徐某侵害生命权已经超出被害人承诺可处分的范围，不能以此排除其行为的违法性，自杀或相约自杀均有悖于共同的社会伦理道德观念，须予以反对和禁止，故其行为仍然具有相当的社会危害性，应依法给予惩处。

4.评析意见

相约自杀，是指二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。相约自杀中既可能存在教唆自杀，也可能存在帮助自杀，还可能存在同意杀人的情形，因此需要具体分析。当然，如果相约双方均自杀身亡，自然不存在追究刑事责任问题；如果有一方没有死亡，则需要分析其刑事责任。

第一，欺骗对方，谎称相约自杀，在对方自杀后，自己逃离。这种情形属于欺骗他人自杀，构成故意杀人罪的间接正犯。

第二，如果一方本不想自杀，另一方教唆其自杀，并相约一起自杀，则属于教唆他人自杀。教唆他人自杀的行为，按照现行刑法，不构成故意杀人罪。

第三，双方一起相约自杀，一方为双方的自杀提供帮助行为，例如购买安眠药等，对方服下后死亡的。这种情形属于帮助他人自杀。教唆他人自杀的行为，按照现行刑法，不构成故意杀人罪。

第四，双方一起相约自杀，在对方同意的情况下，一方实施了故意杀人罪的实行行为。这种情形属于同意杀人的杀人类型，即得到对方承诺而杀死对方。由于被害人对生命的承诺放弃是无效的，因此实施的杀人行为构成故意杀人罪，不过可以考虑从宽处罚。例如，一对年轻恋人相约自杀，因为女孩的父母禁止他们相见。在服药自尽未遂后，两人想用汽车尾气来了结生命。于是，男孩在排气管上接了一个软管，软管的另一头从车窗伸进车里。两人被发现时，车还发动着，女孩已经死亡，男孩处于昏迷状态，脚还踩在油门上。对此，应当判决男孩有杀人的实行行为，构成故意杀人罪。

本案中，被告人与被害人一起实施了自杀的行为。其中，就被告人的行为而言，其属于故意杀人的实行行为，例如点燃炭火、关闭房间等。因此该行为构成故意杀人罪的实行行为。此外，当被告人醒来后，其有义务救助被害人，不救助行为构成不作为的故意杀人罪。不过对前后两个故意杀人罪不能数罪并罚，因为被告人只制造了一个死亡结果，如果数罪并罚，则违反了禁止重复评价原则。因此，按照吸收犯的原则，择一重罪论处，也即以故意杀人罪既遂论处。

深度研究

在涉及故意杀人的案件中，安乐死案件值得深入研究。所谓安乐死，通常是指为免除患有绝症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦的死亡。安乐死分为消极的安乐死和积极的安乐死。

消极的安乐死，是指对患有绝症濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死。这种安乐死没有人为的明显的提前缩短人的生命，而是尊重生命现象，顺其自然地走向死亡，因此不构成故意杀人罪。

积极的安乐死，是指为了免除患者的痛苦，经其承诺，较明显的提前结束人的生命。日本理论界逐渐接受积极的安乐死是一种违法阻却事由，但要求具备严格的条件。第一，患者的死期迫在眉睫。第二，患者为难以忍耐的肉体痛苦所折磨。第三，没有其他方法可以减轻或除去患者的肉体上的痛苦。第四，患者明确表示愿意缩短其生命。只要满足上述条件，从人道主义立场出发实施安乐死，就不具有违法性。 不过，在世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，人为地提前结束患者生命的行为，还难以得到一般国民的普遍认可。即使患者同意，这种杀人行为仍是对人生命的侵害。虽然在理论上可以提出若干适用条件，但是在我国地区发展不平衡、社会治理状况非常复杂的背景下，任何纸面上的条件、规定及程序等很有可能变相走样。而安乐死是关系人的生命的事项，人命关天，容不得在此有半点瑕疵，否则会导致一系列不堪设想的后果。因此，在我国法律尚未允许实行积极安乐死的情形下，实行积极安乐死的行为仍构成故意杀人罪，属于同意杀人这种杀人类型，可以从宽处罚，但不宜作无罪处理。

需要指出的是，实践中存在根据《刑法》第13条但书规定宣告安乐死无罪的案例。 这种做法并不妥当。《刑法》第13条但书规定是指，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。可以肯定的是，如果具体犯罪的罪状中有“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，那么基于该规定不作犯罪处理，毫无异议。问题是：如果具体罪状中没有类似规定，能否直接根据《刑法》第13条但书规定作无罪处理？一种非常普遍的观点认为，第13条但书规定可以直接作为出罪的适用标准。 例如，对于危险驾驶罪的案件，有观点认为，虽然醉酒驾驶符合危险驾驶罪的犯罪构成，但是如果情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这种观点混淆了犯罪概念与犯罪构成的地位。

首先，不可否认，《刑法》总则规定对分则条文具有指导作用，但是指导作用有两种。一种指导作用是具体的构成要件要素上的指导。例如，分则许多犯罪的罪状没有明确规定是故意犯罪还是过失犯罪，此时就需要结合第14、15条规定来补充确定。另一种指导作用仅仅是宏观的理念指导。例如，第2条是关于刑法的任务，第3条是罪刑法定原则，第4条是刑法面前人人平等原则。这些规定都是理念指导，而不是具体构成要件的指导，不能直接对某个犯罪的构成要件进行修正。同理，第13条是关于犯罪概念的规定，也只是理念指导，而非具体构成要件的指导，不能基于此对具体犯罪的构成要件进行修正。可以说，认定犯罪的唯一标准是犯罪构成。犯罪概念只具有说明性质，但不具有适用标准的属性。

其次，从条文逻辑上看，第13条但书是对前段内容的同义强调。根据《刑法》第13条的规定，危害行为“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。这表明危害行为只有达到应受刑罚处罚的程度，才构成犯罪。“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”只是对该规定从反面同义强调而已，并没有增添新的要素。换言之，即使删除“但书”，该条基本规定丝毫不受影响。设置“但书”的指导意义仅在于，立法者担心司法机关形式地理解“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，即对犯罪的构成要件仅进行形式解释，从而不当地扩大了处罚范围，因此需要格外强调提示，对犯罪构成要件的判断不能仅作形式解释，而应同时进行实质解释，即既要作定性判断，又要作定量判断，判断违法和责任的程度是否达到应当受到刑罚处罚的程度。

最后，如果将第13条但书作为具体犯罪的出罪标准，那么会与第3条前段规定相冲突。第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”很显然，这里的“法律明文规定”是指分则具体的罪状。第3条前段规定旨在防止司法人员不严格适用分则规定，随意出罪。如果一个行为根据分则罪状，符合某罪的犯罪构成，应成立犯罪，但是又根据第13条但书作无罪处理，这种做法显然与第3条前段规定相冲突，也违背了第3条前段规定的设立宗旨。

三、放火罪等罪与故意杀人罪的关系

知识背景

我国刑法学上的多数说认为，以放火、爆炸、投放危险物质等危害公共安全的方法故意杀人的，不再构成故意杀人罪，只能认定为放火罪等以危险方法危害公共安全的犯罪。但是，在放火等危险方法故意杀人的案件中，完全有可能存在符合故意杀人罪构成要件的事实。例如，甲为了杀乙，放火烧乙家住宅，乙被烧死，乙的住宅及邻居住宅被烧毁。这样的行为既符合放火罪的构成要件，也符合故意杀人罪的构成要件。因此，以放火、爆炸等危害公共安全的方法故意杀人的，完全可以成立放火罪、爆炸罪等和故意杀人罪的想象竞合犯，应择一重罪论处。从法定刑上看，虽然两种罪的最高刑都是死刑，最低刑都是3年有期徒刑，但是刑罚排列顺序不同，放火罪、爆炸罪等是从低到高排列，故意杀人罪是从高到底排列，这种排列顺序的差异反映出故意杀人罪的刑罚重于放火、爆炸等罪。因此，当两罪想象竞合择一重论处时，应以故意杀人罪论处，如此才能确保罪刑相适应。

规范依据

《刑法》

第一百一十四条　放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第一百一十五条　放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

案例评价

［案例7-4］方某青惠投毒案 （投毒杀人的认定）

1.基本案情

方某青惠（越南籍人）于1993年从越南到中国广西做工，在1994年年底与广东省罗定市金鸡镇大岗管理区官塘村村民周某华结婚。方某青惠与周某华共同生活一段时间生，周某华之母简某芳对方某青惠没有生育不满。一天，周某华打方某青惠，简某芳在一旁帮周，后方某青惠流产。方某青惠认为其流产是简某芳殴打所致，遂产生用老鼠药毒杀简某芳的恶念。1996年6月至8月间，方某青惠先后4次购买含有氟乙酰胺的毒鼠药，欲毒害简某芳。

1996年6月19日19时许，方某青惠乘周某华不备，将毒鼠药放入周某华为其父周某新、其母简某芳煲的中药内。但简某芳让周某新先喝。周某新喝时，方某青惠因怕事情败露未予制止。次日凌晨1时许，周某新因中毒死亡。

1996年6月24日上午，方某青惠在家煲好瘦肉粥后，把毒鼠药放入碗中并添上瘦肉粥请简某芳吃。简某芳吃了几口，然后把粥搅混喂其孙女周某莲（3岁，简某芳次子周某林的女儿）吃。周某莲因中毒经抢救无效死亡，简某芳中毒受轻微伤。

1996年6月29日，方某青惠乘简某芳不备进入简某芳住房，将毒鼠药放入简某芳使用的茶壶中。简某芳及其孙子周某发、周某昌因饮用茶壶内水中毒，后经医院抢救脱险。

1996年8月28日上午，方某青惠乘简某芳不备进入简的住房，将一包毒鼠药放入简某芳使用的一白色磁茶壶中。当天到简家聊天、做客的邻居、亲戚等10人在喝了壶内的水后中毒。其中，周某南经医院抢救无效死亡，简某芳、周某发、周某昌、李某花、周某社、何某呀、王某华受轻伤，何某、黄某受轻微伤。

法院判决：被告人方某青惠犯故意杀人罪，判处死刑。

2.涉案问题

对被告人应以投放危险物质罪（原称为投毒罪）论处还是以故意杀人罪论处？该如何理解投放危险物质罪与故意杀人罪的关系？

3.裁判理由及结论

广东省云浮市中级人民法院认为，被告人方某青惠因与婆婆简某芳有矛盾而采用投毒的手段杀人，其行为已构成故意杀人罪，其犯罪行为次数多，并造成3人死亡、9人中毒受伤的严重后果，手段残忍，罪行极其严重。依照《刑法》第12条第1款、第232条和第57条第1款的规定，于1999年9月14日判决如下：被告人方某青惠犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，方某青惠不服，向广东省高级人民法院提起上诉。

广东省高级人民法院经二审审理认为，上诉人方某青惠因与婆婆简某芳有矛盾而产生杀人的恶念，以简某芳为特定侵害对象，先后4次投毒鼠药毒害简某芳，其行为已构成故意杀人罪，其对投毒行为可能造成他人伤亡的后果持放任态度，致死致伤多人，手段恶劣，后果严重，应依法严惩。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。遂依照《刑事诉讼法》第189条第1项的规定，于2000年4月4日裁定如下：驳回上诉，维持原判。

广东省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核确认：一审判决、二审裁定认定方某青惠因与婆婆简某芳有矛盾而产生杀人恶念，于1996年6月至8月间先后4次投放含有氟乙酰胺剧毒的毒鼠药毒杀简某芳，事实清楚，证据确实、充分。最高人民法院认为，方某青惠因与被害人简某芳有矛盾而多次采取向简某芳使用的器皿内投毒的手段杀害简某芳，并对其投毒行为造成他人伤亡的后果持放任态度，其行为已构成故意杀人罪，且情节特别恶劣，后果特别严重，应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法，但对方某青惠附加剥夺政治权利终身不当，应予纠正。遂依照《刑事诉讼法》第199条和《刑法》第12条第1款、1979年《刑法》第132条的规定，于2000年9月19日裁定如下：（1）撤销广东省高级人民法院（1999）粤高法刑终字第1071号刑事裁定和广东省云浮市中级人民法院（1997）云中法刑初字第38号刑事判决中对被告人方某青惠量刑的附加部分。（2）核准广东省高级人民法院（1999）粤高法刑终字第1071号维持一审以故意杀人罪判处被告人方某青惠死刑的刑事裁定。

4.评析意见

投放危险物质罪与故意杀人罪的主要区别在于保护法益不同。投放危险物质罪的保护法益是公共安全，而故意杀人罪的保护法益是人的生命。公共安全中的“公共”，是指不特定人或者多数人，即是“公众”的意思。《刑法》规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益并加以保护，故应重视其社会性。因此，“多数”是公共安全的核心概念。“少数”的情形应当排除在外。“不特定”人，虽然可能表现为少数，但是具有随时向“多数”发展现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的侵害结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为造成的危险可能随时扩大。如果能确定犯罪行为只会侵害一两个人的安全，但无法确定具体是哪个人，这种情形不属于公共安全中的“不特定”。例如，甲在楼上向楼下人群中扔一炸弹，显然属于危害公共安全，但如果扔一块砖，其至多会砸伤一两个人，不属于危害公共安全。又如，甲给餐厅客人端上来一盘花生米，其中一粒被注射了毒药，客人乙吃后中毒死亡，这不属于危害公共安全，但是如果甲给客人端上来一壶茶，其中投放了毒药，客人乙饮后中毒死亡，客人丙中毒重伤，则这种情况属于危害公共安全。所谓“多数人”，一般是指三人及以上，但也难以用具体数字表述。这里的多数人包括特定的多数人，当然这种特定是相对而言的。如果甲确定要毒死乙一家三口人，而且投毒方式不可能对其他人有危险，那么其仍属于故意杀人，而不属于危害公共安全。

对本案中被告人的多次投毒行为应逐一分析。（1）1996年6月19日19时许，方某青惠将毒鼠药放入周某华为其父周某新、其母简某芳煲的中药内。由于熬制的中药专为两位老人喝，不会危及其他人的生命安全，没有危害公共安全，所以方某青惠的这个行为不构成投放危险物质罪，而构成故意杀人罪。（2）1996年6月24日上午，方某青惠在家煲好瘦肉粥后，把毒鼠药放入碗中并添上瘦肉粥请简某芳吃。该投放了毒鼠药的瘦肉粥是专为简某芳吃的，也没有危害公共安全，所以方某青惠的这个行为仍构成故意杀人罪。（3）1996年6月29日，方某青惠乘简某芳不备进入简某芳住房，将毒鼠药放入简某芳使用的茶壶中。简某芳及其孙子周某发、周某昌因饮用茶壶内水中毒，后经医院抢救脱险。由于茶壶中的茶水不可能只由简某芳一人专用，很有可能被其他人饮用，所以危害了公共安全。方某青惠的这个行为既触犯了故意杀人罪，也触犯了投放危险物质罪。（4）1996年8月28日上午，方某青惠将一包毒鼠药放入简某芳使用的一白色磁茶壶中。当天到简家聊天、做客的邻居、亲戚等10人在喝了壶内的水后中毒。同理，由于茶壶中的茶水不可能只由简某芳一人专用，很有可能被其他人饮用，所以危害了公共安全。方某青惠的这个行为既触犯了故意杀人罪，也触犯了投放危险物质罪。在法定刑的设置上，由于故意杀人罪要重于投放危险物质罪，所以被告人的第三、四个行为应以故意杀人罪论处。综上，被告人的四次行为都应以故意杀人罪论处。