导论

黄宗智

本书的第一篇文章系拙作，既说明“实践历史”的法律研究进路，也总结笔者三卷本《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（黄宗智，2014）的最主要经验。论述的前后一贯的主要陪衬，乃是韦伯提出的形式理性主义和实质非理性主义这两大对立、非此即彼的理想类型。为的是说明中国传统及现代的法律／正义体系和与其相对的理想类型的不同，论证中国法律／正义体系在传统实践中所展示的二元合一的“实用道德主义”思维方式，以及在现当代实践中所展示的一系列超越二元对立而综合中西的思维。论证内容不仅涉及狭义的法律条文和实践的抉择，更涉及广义的“正义体系”，包括非正式调解和正式的法院司法实施，以及来自两者互动所形成的、居于中间“第三领域”的司法实践。此文的经验研究和理论的覆盖面正适合当作本集子的一个较全面的铺垫和引子。

一、西方理论与中国法律

（一）白德瑞文与赖骏楠文

白德瑞和赖骏楠的文章，关注的主要是（中文语境中称作）“官僚主义”的问题，尤其是其趋向高度程序化、规范化、格式化、僵硬化和脱离实际的问题，它区别于韦伯建构的专业化、理性化的（中文称作）“科层制”理想类型。英语用词bureaucracy则两者不分，容易混淆。白德瑞文从清代县官处理刑事重案、命案来论析这个问题，而赖骏楠文则通过论述韦伯对其建构的科层制理想类型的反思来讨论官僚体制的“铁笼”问题。两者出发点不同，讨论的问题则高度交搭。虽然有一定的不同，但值得我们去做进一步的研究和比较。

白德瑞的文章虽然没有明确说明，但我们可以将清代的正义体系整体视作一个宽阔的连续体，即从非正式的民间社区调解到半官方半民间的“第三领域”调解，再到正式法庭的调处和审判。白德瑞讨论的是高度正规化的重案、命案。正是在这一方面，中国的司法体系展示了高度官僚化的、近乎韦伯所说的现代理性科层制理想类型的一系列特点。在处理命案过程中，县官必须遵循一系列规范化的程序、期限、格式、固定范畴和用词等。

通过对涉及弟弟误伤／杀兄长的两个命案的详细论析，白德瑞说明，中国刑法在法理层面上虽然无疑十分不同于韦伯建构的形式演绎逻辑所主导的形式理性法律，乃是以经验和道德为主的实质主义法律，但是在行政化的实施层面上，却带有鲜明的与韦伯建构的科层制相一致的特征。县官对案件的描述和判断多被置于官僚体制所塑造的规范化框架之中。两个案例都比较牵强地对无意杀人的案件作出不符实质的判断，将其硬塞入弟弟“殴伤二等尊亲属（哥哥）致死”的刑法范畴来处理。白德瑞突出的论点是，在这方面，中国的“实质主义”法理在实践层面上其实是由一个近似韦伯理想类型的高度程序化和科层制化的司法体制决定的。他借此来突出一个过去的研究所没有十分关注的问题：中国实质主义法律司法体系中的科层制／官僚化维度。中国的体系既有其实质主义法理的一面，也有其形式化科层制／官僚主义运作的一面。两者搭配，相对于韦伯在形式理性科层制和形式理性法律之间所画上的等号来说，是相悖的。

赖骏楠文关注的也是官僚主义问题，但其研究进路与白文截然不同。通过分析韦伯在其后期较多关注的形式理性“科层制”在实施层面上的“铁笼”似的（“官僚主义”）倾向，赖文说明了韦伯是从如何保护个人权利的角度来考虑这个问题的。韦伯提议，需要明智的领导来克服科层制的不可避免的“铁笼”倾向，既是为了确保人民个人自由，也是为了作出正确的政治决策。韦伯将其设想称作“领导民主制”（leadership democracy），想借助明智的领导人及其权力来克制科层制所难免的僵硬化。毋庸说，这是与韦伯本人之前所建构的四大法律理想类型（形式非理性、实质非理性、实质理性、形式理性）以及形式理性科层制有一定不同的思路，不再是简单将西方现代等同于形式理性，将所有其他文明等同于实质非理性的论点。赖骏楠借此说明了韦伯思想的演变及其复杂性。我们也可以说，这再次阐明了韦伯为何应该被视作既是一位建构理想类型的理论家，也是一位据实讨论问题的历史学家。正是两者悖论式的结合，更扩大了韦伯长期以来的巨大影响力。虽然如此，韦伯的影响主要还是在他建构的形式主义的中西对立的理想类型模式。

我们也许可以这样来理解白、赖两篇文章的指向。首先是跨越中西二元对立而提出两者间的一个共同问题：既是中国实质主义法理的司法中，也是形式主义科层制司法中的“官僚主义”问题。这是中国政法体系和西方政法体系在实际运作中所展示的一个相似的问题。这里我们当然还可以加上中文“官僚主义”一词所附带的众多其他含义，如欺下媚上倾向、蔑视民众、脱离实际、偏重形式、操作僵化等，这些都是中国革命传统中所一再突出、批评和攻击的问题。

当然，我们也要关注到两者之间的不同。比如，西方现代的自由民主政治体制，相较于中国古代高度中央集权的体制，有什么样的不同？西方基层渗透力较强的性质，相比中国基层渗透力较弱的（笔者称作）“集权的简约治理”而言，有怎样的内涵？西方个人的自由民主权利，相比中国的“群众路线”，作为遏制“官僚主义”的手段，又会有什么样的效果和优缺点？我们如果采用前瞻的视角，能否想象一个超越性的、融合两种不同的抑制官僚主义的方法和道路？这些是笔者近期正在思考和研究的问题。

（二）蒋正阳文与陈志轩文

蒋正阳的文章将我们引回本集子处理的主线，并且超出了民法而进入刑法领域。她将韦伯的形式理性理想类型当作主要陪衬，梳理了现代主义相对中国传统、主观主义相对客观主义、西方文化主义相对中国文化主义、个人主义相对家庭主义、工具主义相对道德主义等诸多关键问题的主要中西方文献。从宽阔的视野和论析出发，蒋文总结了中国古今刑法中比较独特的“自首”制度的方方面面，其道德理念和实用考量，其兼顾个人与家庭的实质，也包括一度（在抗战和革命战争时期）在工具主义影响下趋向偏颇的方面，以此来说明自首制度在过去和现代的强大生命力。此文与本书突出的总体论点相呼应，将本书主要关注的民法引入刑法领域。

与我们大部分其他作者不同，陈志轩有着欧洲（大陆）传统的私法学背景（马斯特里赫特大学欧洲私法研究中心[Maastricht European Private Law Institute]的博士），并具有相当丰富的律师实务工作经验，其文正是从这样的视角来总结、评论本书大部分作者所采取的“实践历史”“正式+非正式+第三领域”等视角的论析的。陈的讨论同样以韦伯型形式主义理性为主要陪衬，论析比较精准全面，从局外人的角度对业内一些主要不同意见进行了比较系统的对比。与本书其他论文相比，陈文也许更能将本书的内容和论点与大陆法传统人士及实务界法律人士的内容和论点沟通起来。他的论点堪称是从一种不同的理论和法学传统给予本书研究进路的友好认识和理解，既有一定的认可和阐释，也有一定的批评，包括对未来进一步研究的一些建设性想法，特别是关于更系统地梳理实际判案中所使用的法理。

二、妇女、儿童与法律

（一）白凯文

白凯教授的《民国时期的妇女离婚与法律》非常精准、细致地为我们阐述了国民党在民国时期模仿西方的离婚法律的基本性质和走向。民国时期的离婚法律近乎完全地引进了西方法律从个人权利前提出发的、必分对错的形式主义法律，所做的主要是拓宽了妇女要求离婚所能依据的关于男方过错的范围，不仅包括虐待和离弃，更包括通奸、（丈夫的）家庭对其的虐待、重婚、身体或精神疾病、失踪及被刑事定罪。这就和清代的法律形成鲜明的对照，无疑大大地扩展了妇女要求离婚所可依据的丈夫过错的范围，在这方面无疑扩大和强化了妻子相对丈夫的合法权利。虽然如此，我们也可以看到，其所起作用主要见于上海和北京（北平）这样的大城市（也是白凯文所依据的主要经验证据的来源）。相对于广大农村的妇女来说，她们更需要的是生活保障方面的法律。

与国民党近乎完全采纳了西方从个人权利出发的必分对错的离婚逻辑形成鲜明对照的是，当代中国采纳的是以“夫妻感情是否破裂”为标准作为准否离婚的基本原则——自20世纪50年代以来便普遍使用，到1980年的《离婚法》正式设定。当代中国的离婚法可以说是以判断不论过错的“夫妻感情是否破裂”为主，过错为辅（主要是虐待、离弃和第三者），而国民党法律则反之。这里，我们可以看到当代中国法律基本进路的一个重要方面：它没有接纳西方的从形式主义个人权利前提出发的必分对错的法理思维，而主要仍然使用中国自身的“实用道德主义”思维：据实认识到夫妻关系是不能仅凭权利和过错原则来认识和处理的，“夫妻感情”大多并不只涉及单方过错（虽然也有一定比例涉及过错），更多涉及双方的感情。由此，形成了后来的用调解多于判决的进路来处理离婚纠纷的情况。（当然，由于一系列的历史原因，包括革命军人及其家属对原先设定的妻子单方面要求便可离婚的过激离婚法的不满，以及大量妇女在新中国初期的“贯彻婚姻法运动”中因农村社会对该运动的抵制而自杀，曾经走到高度强制性的调解不准离婚的极端。）（黄宗智，2006）

鉴于西方在20世纪60年代到80年代之间，几乎完全抛弃了过错离婚的法理和制度（主要由于其造成了耗时久、费用高、试图证明对方过错的离婚争执），之后改用“不再考虑过错离婚”（no fault divorce）的实际，我们也许更应该警惕“全盘西化”的立法进路，认识到当代中国所运用的离婚法理的实践理性。

（二）苏成捷文

苏成捷研究的是妇女史中的前沿性的“性别—身体”问题，一方面关乎文化／理论建构，另一方面则关乎实质性的身体。西方对此的研究再次带有严重的非此即彼的（演绎化的）倾向。苏文论证的则是中国文化中惯常性的二元合一、界限模糊、相互转换互动的思路，从逻辑上来看乃是不清不楚的思路，但从实践中来观察却是常态。文章从头到尾都是十分严谨和学术化的叙述，但同时也带有一定程度的、比较微妙的幽默，其间的适度掌握不是一般学术论文所能做到的。

文章既有生动的案例，也有虚构的故事，合起来则是关于主题和主论点的生动表述和阐释。譬如，关于不能人事和生育的“石女”，案例显示，即便丈夫去世，她仍然能够继续作为孀妇而留存于夫家。在显贵的家族中，（凭其自身的身份地位）她能够维持其原配的地位，丈夫则会纳妾或雇用婢女来维护家庭关系。当然，另一途径是“出家”，完全处于中国家族关系网络之外。再则是被当作女子替代者的少年男子：法律将其比拟于女子，既非简单建构也非实质身体，强奸者会受到同等的处罚。

以上实例说明的是，传统中国文化拒绝西方现代对男—女、性别—身体的非此即彼、二元的逻辑化清楚划分，更倾向依据实际的，或实践逻辑中的二元互动，并不坚决要求非此即彼。有的人会认为，这些是不符合逻辑的矛盾思路；但我们认为，这是更符合实际的思路，展示的是更符合实际的中国社会和文化中的实践逻辑。

（三）景风华文

景风华的《“矜弱”的逻辑：清代儿童致毙人命案的法律谱系》一文，同样是关于中国结合道德理念与实际考量法律思维传统的说明。与西方法理简单地以某某年龄为成年人与未成年人之间的划分线，或简单区别“理性”的成年人和“非理性”的未成年人的抽象法理建构不同，中国（特别具体地体现于乾隆皇帝所展示的立法思维）更倾向比较实质性、实用性的思维。譬如，以1783年（乾隆四十八年）乾隆帝新订的（实用性）例条（区别于道德理念化的律条）为例，规定如果被杀儿童确实“理曲逞凶”，并比杀人儿童年长四岁以上，可以允许“上请”免死，考虑适当从宽处理。这里使用的道德理念是“矜弱”，而又实用性地采纳了根据实际情况而定的标准——如果儿童年龄相差不止四岁，足可说明“恃强凌弱”。如此的实质主义和实用道德主义思维多可见于《大清律例》，并且在一定程度上，1949年以来的中国法律思维也与其有一定的延续性和亲和性。虽然如此，我们这里不是要简单地说明传统中国法律思维之不同于现代西方的形式化演绎逻辑思维，也不是说现代必须延续传统，而是重点说明现当代中国法律所包含的将理念和实用综合的“实践逻辑”，它不同于西方的非此即彼的二元对立划分。这并非简单地偏向中国的“本土主义”；更重要的是，这不仅能够综合道德理念和实用考量，更是一种能够将形式逻辑与实用二元合一，乃至于中西二元合一的实践逻辑。

三、劳动法律

（一）黄宗智文

该文首先详细叙述、分析了中国劳动法律从革命时期到当代初期，再到改革时期的历史演变，包括从给予所有劳动者关于工作环境和时间、待遇及医疗、福利、养老的保护，到逐步限定具有那样条件的用工范围（排除农业用工、民工、临时工、季节工等），再到改革时期的近乎全面转向，经过2007年新设定的《劳动合同法》的基本没有或少有旧式保护和福利的“非正规”用工。后者名义上限于“临时性、辅助性或者替代性”的岗位，但实际上先被用于绝大部分的“农民工”，然后也被广泛用于城镇职工。改革初期，在全国城镇职工中，非正规工人所占比例从1985年的仅3.5%快速扩增到2010年的63.2%，再到如今的75%。仅“农民工”的人数便已经占到4亿城镇就业人员总数中的不止3亿。如今，唯有总就业人数中较少的国家干部、事业单位人员和老蓝领工人，才仍然享有旧式的劳动保护和福利条件。

此外，笔者根据中国裁判文书网关于“劳务派遣”用工的诉讼案例，完成了两篇专论《劳动合同法》在实施中所展示的实践逻辑的文章，说明众多单位（先是大型国企，后是集体、私营企业和部分事业单位）是如何越来越多采用新劳动合同法来用工的。它们主要借助新兴的中介性质的“劳务派遣公司”，通过“合同”的形式来重订与旧工人的劳动关系，并设定聘请新工人的条件。作为法律定义的“用工单位”而非“用人单位”，这些劳务派遣公司不必对劳动者负担劳动保护和福利责任，而实际的企业用人单位则可以通过使用那样的“用工单位”劳务派遣公司来作为一种“护身符”，避免对劳动者负担旧劳动法所规定的保护和福利。结果是城镇就业职工的大规模去正规化。（黄宗智，2017）

当然，我们如果将农村的农业从业人员（区别于离土不离乡的在附近城镇打工的人员，以及离土又离乡在外地打工的人员）也纳入非正规经济的范畴，那么，非正规经济人员的比例将超过83%。这一切既说明劳动法律的根本性改革，以及正规经济与非正规经济的差别，更说明中国长期以来城乡间的“三大差别”的顽强延续。

（二）赵刘洋文

赵刘洋的文章根据最新的涉及劳务派遣的诉讼案例进一步证明，面对这种“转型”中的关于劳动条件的众多诉讼，法院越来越多使用是否涉及“政府主导”的新法理来确定是否受理这样的劳动争执案件，逐步将越来越多的涉及劳务派遣的争执排除于法院受理案件的范围。如今，不仅是政府主导的，只要是经过政府批准的用工转型，都会被置于法院受理范围之外。只有较极端、粗暴的企业行为，才会受到法院的制裁。我们可以说，如今绝大部分的劳动者已经不再有旧式的劳动保护和福利，绝大部分已经被置于新型（劳务派遣）的合同工法律范畴之内来对待。而且，关于这种转型的劳动争执已经越来越多被简单置于法院受理范围之外。

我们可以如此来认识、理解上述的转变。旧式的社会主义（和福利国家型的）劳动法已经暂时被国家发展战略置于一旁，在“让一部分人先富起来”和发展经济才是“硬道理”的战略性决策下，国家暂时采用了利用大量廉价劳动力的“比较优势”来给予企业更强大的竞争力，并给予国际资本更大的回报率和吸引力，为的是在初级发展阶段注入更强大的发展动力。这无疑在中国举世瞩目的经济快速发展中起到了重要作用，当然也是大城市中新中产阶级兴起的重要动力。如今中国大城市中的中产阶级在生活模式和思维方式方面都越来越趋向国际大城市的中产阶级，但大部分劳动者则仍然受困于“三大差别”之下。

对此，我们还要认识到，国家战略决策中一贯包含一种阶段性的历史视野，如“让一部分人先富起来”和“社会主义初级阶段”，以及“摸着石头过河”。其最终目的无疑仍然是“共同富裕”和实现“最广大人民的根本利益”。实现这样的目标应该是迟早的事。

四、社团组织与法律

赵珊的文章论述的现代中国商会是一个对中国的过去和未来都具有深远意义的议题。首先，我们要认识到中国商会和商业历史与西方的不同。在西方，商业的兴起虽然曾经一度和国家政权紧密相连（特别是16到18世纪的重商主义时期），但其后，伴随资本主义经济的大规模兴起，其重点变成要从国家和贵族那里争得更多、更大的独立权力和权利——这正是亚当·斯密《国富论》所表达的要点，其矛头直接指向之前的重商主义，提倡的是没有国家干预的自由贸易。此后，虽然国家的角色实际上仍然不可或缺（可见于19、20世纪帝国主义的历史实际），但斯密以来的西方主流自由主义经济思想则一贯将“无为”（laissez-faire）的、不干预市场的“看不见的手”运作的国家，设定为（资本主义）经济发展的不可或缺的条件，特别突出市场经济与国家权力的二元对立。

中国现当代历史则近乎相反。要抵抗帝国主义的侵略，中国革命只可能由高度集中的革命党来领导才有可能获胜，其后，在被“遏制和孤立”的国际环境中，同样也只有强力的国家才有可能推进经济发展。它的历史走向不是国家权力与社会（和经济）的二元对立，正好相反，而是要由国家集中权力和领导来动员社会。中国改革开放以来的演变不是西方式的“市民社会”（或“公共领域”）相对于国家权力的兴起，而是国家通过逐步放权赋能于社会来释放其能量，先是将土地经营权放给农村农户，而后是从计划经济放权、赋权给私营企业和市场经济。其中，基本概念不是国家和社会的对立，而是国家和社会逐步趋向另一种紧密结合。

赵珊的文章说明，即便是在清末和民国时期，中国商会的兴起自始便与国家的组织、领导紧密相连，是由国家发起并指引、协助建立的。我们不可仅凭西方的二元对立框架理论模式，如“公共领域”/“市民社会”与国家、自由民主与“专制”、自由市场经济与政府权力等来自西方历史的单一化框架，来认识、理解中国的历史经验，无论对商会还是市场经济都如此。它自始便是两者结合的统一体。

赵珊的文章正是从如此的角度出发来超越众多唯西方理论为是的模式，质疑简单提倡西式现代化，简单模仿西方被理想化、片面化的资本主义发展理论来认识中国的国家与社会、国家与商会的关系。赵文论证，唯有从互动合一的框架来看待问题，才有可能认识到中国清末和民国时期的商会的实质。商会所解决的商界纠纷既包含“细事”型的纠纷，也包含商业和债务中的对错纠纷，更包含借助政府权威，乃至于完全由政府来解决的纠纷。天津商会兼用三种解决纠纷的模式来应对实际需要。在商会处理的案例中，既有民间调解，也有结合国家权力的“第三领域”的调处，更有一定比例的以国家为主的裁判。其实践逻辑所展示的不是单一化的、演绎逻辑化的西方形式主义法理所能认识和理解的。

我们如果从回顾转向前瞻的角度来思考，也会得出同样的结论。已经证明的是，赋权给农村农户和城镇私企（也包括中央赋权予地方政府）激发了巨大的发展动力。今后无疑将会更多地赋权赋能给社团，既给予其合法地位和权利，也让其与国家政策紧密配合。而且，不仅对商会如此，对农村社区和合作社或其他社团，包括公益性和服务性的社团，也会如此。正是国家与社会之趋向二元合一，而不是对立，才是如今和未来的主导性道路。

五、跨越、综合中西的研究

（一）尤陈俊文

尤陈俊的文章比较系统全面地梳理了国内外众多学术研究是如何深陷中西二元对立理论框架困境的。一种是西方优越性研究，亦即常被称作“移植主义”思路的研究，认为西方代表的是现代普适的、“科学”的法学，中国必须模仿和追随。另一种则相反地论述中国传统法理和法律优越于西方，形成一种中国法律应以“本土资源”为主的论点。有的学术研究则更吊诡地争论，其实中国传统中也有西方的“权利”意识和法理优点，认为其具体可见于中国的健讼实际。也就是说，其实传统中国也具有与西方相似、甚或相等的“权利”意识。尤文详细梳理了以上这些论点和倾向，说明“中题”中实际上多有“西影”，建议学者们更多借助国际比较法的研究。在我看来，上述这种“中国也有”的研究背后，归根到底是完全接纳了西方法律乃是人类现代法律的普适标准，认为中国只能借助给定的西方框架和话语来争得中国的同等性。而且，即便是伟大如韦伯的比较法研究，最终仍然难免陷入二元对立的西方中心观之中。我们在众多其他领域中也可以看到这种倾向，如有关中国历史中的“资本主义萌芽”问题的争论（包括认为之后的落后源自西方帝国主义的侵略）。同时，它也可见于一些中西学者将清代中国等同于西方的“现代早期”，以及近年来的一些意图“去西方中心论”的“中国中心论”之中。

该文强调的是，警惕使用不符实际的、夸大了的中西“理想类型”用词，认为无论是将中国理想类型话语用于西方，还是将西方理想类型话语用于中国，都如此。尤文提倡的是，尽可能回到中西方用词更精准的含义上，警惕夸大的使用。这无疑是对的。但尤文论点本身的指向仍然容易陷于中西二元对立的认识框架中：它强调，对“话语”的使用，必须要谨慎再谨慎，但是，那样的警惕走到极端的话，等于是要求完全拒绝将西方法学的任何概括或理论用于中国，反之亦然。亦即等于是实际研究中的一种“本质主义”的论点，尤文仅能对照而不能真正比较，拒绝跨越和实质性的对比（而不是硬套），更不用说综合和超越。但我们要认识到，现当代中国面对的一个最基本的实际乃是中西的必然并存、必然相互作用。真正的出路在探寻一种截然不同于演绎逻辑及其必定会导致的非此即彼二元对立论点，而以另一种逻辑来认识和理解中国面对的至为根本的中西必定并存实际的问题。

（二）黄宗智的两篇文章

以上所述正是本书的最后两篇拙作所要集中处理的问题。首先，我们须跨越理论界常见的二元对立、非此即彼的演绎逻辑思维，即由于演绎逻辑所要求的一致性和整合性，将众多本是必然并存互动的二元，如主观与客观、意志与结构、形式与实质、唯心与唯物，乃至于理性与感情等，全都推向二元单一方的逻辑化论析，因此而排除实际上是并存互动的二元中的一方。上面我们已经看到，韦伯正是借此来建构其形式主义理性理想类型的，并借此贬斥实质主义，最终将后者认定为“非理性”的思维；当然，同时也将非西方完全排除于理想化的西方的形式理性范畴。

要更完全地认识中国面临的实际，我们必须借助不同的逻辑，借助能够超越如此的非此即彼、中西对立的认识和理论方式。不然，便根本就没有可能抓住现代中国面临的中西必定并存互动的基本实际。拙作《中国古今的民、刑事正义体系：全球视野下的中华法系》一文所采用的进路，首先是聚焦于实际运作（实践）而不是理论建构，并且，关注整体（“正义体系”）而不是局部（刑法或民法、公法或私法、正规或非正规），兼顾历史与现实而不是要么过去要么现在，以及将问题置于全球而不单是西方或非西方（中国）的视野中。

文章特别突出了中国过去和今日的调解体系，与西方近几十年来被视作“另类”的“非诉讼纠纷解决”（Alternative Dispute Resolution，简称ADR），无论在运作方式、原理，还是在成效上都十分不同，借此来突出中国的“中华法系”独特的调解传统（和受其影响的日本和韩国）之与西方的不同。全球化的“世界正义工程”（World Justice Project，简称WJP）已经承认这个实际，且认识到这是在西方与非西方的对比中必须处理的大问题。2015年以来，WJP已经将“非正式正义”（informal justice）确立为该工程所关注的八大指标之后的第九指标，并尽其所能搜集了相关数据。虽然如此，它迄今尚未能够策划出一个可以将两者做真正系统的数据化对照的操作方案，因此也尚未将“非正式正义”真正纳入其对全球不同正义体系的数据化评估和排名。

但无可置疑的是，与西方相比，调解乃是中国正义体系/“中华法系”的主要特点，在现当代一直都与正式的法院制度并存，而且在实践之中，更形成了一个两者互动的巨大的“第三领域”。其运作的实践逻辑正是互动合一，而不是演绎化、理想化的非此即彼。西方的非诉讼纠纷解决则仅是一种“另类”的纠纷解决，其所占比例迄今最多不超过所有纠纷中的2%—4%，与中国所有有记录的纠纷中的40%—50%的调解结案率真是天差地别。

本书最后一篇文章是笔者新近完成的一篇，更明确地倡议正义体系的研究必须从“实践逻辑”出发——因为，与二元对立、非此即彼的演绎逻辑相反，实践一般都必定涉及二元的互动合一，而不只有单一方。正如布迪厄（Bourdieu，1990，1977）意图超越二元对立的“实践理论”所指出的，无论是人们实践之中的阶级性还是资本的实质性，都同时带有主观和客观、唯心和唯物的一面，两者缺一，都只能看到其单一面。以其提出的“习性”概念为例，人们的阶级性实践和行为不会单一面地取决于其客观阶级背景所塑造的“习性”或其临时的主观意志所抉择的任何单一面，而是两者的互动结合；以其提出的“象征资本”概念为例，资本的基本性质也一样，它不简单是物质资本或象征资本，而是两种性质皆有，并能够相互转换（我们可以用手机的“品牌”的象征资本来作为具体实例）。布迪厄作为一位在思想和行动上都长期站在劳动大众一方的论者，其深层用意正是要借助实践逻辑来推进马克思主义的论析，超越简单的唯物主义，拒绝庸俗的（我们都知道的）“阶级决定论”，纳入意志主义和主观主义的维度，突出实践逻辑中的二元互动合一，拒绝形式演绎逻辑中的非此即彼。

我们也可以在西方启蒙大师康德那里看到类似的思路：处于“纯理性”和实际行动、主观思想和客观行动之间，不可或缺的是以“实践／实用理性”（practical reason）来作为两者间的媒介。那正是康德思想的核心概念“绝对命令”（categorical imperative）的所在地，其关键（可以表达）为“你是否愿意凭你的理性让你的行动准则成为一条普遍法则”，若可，才是理性的行为；不可，则不是。这个实践／实用理性的中间地带，正是超越纯理性和实际行动、主观与客观二元对立的实践逻辑中间地带。（Kant，2002[1788]）

再举一例，美国百年来比较突出的研究中国的社会学家舒尔曼（Franz Schurmann，1970），便提出要通过划分“纯粹意识形态”（pure ideology）和“实用／实践意识形态”（practical ideology）来理解中国革命和当代中国，这明显也是超越简单的二元对立的思维。

如此的实践逻辑正是中国革命对马克思主义的认识和理解的关键。源自聚焦于城市的错误战略的惨败，和毛泽东代表的农村包围城市的战略最终的成功，便是“实践逻辑”很好的例证，更不用说中国改革过程中的“实事求是”“摸着石头过河”“社会主义市场经济”和国家在发展中所扮演的关键角色（区别于西方自由主义的“无为”国家建构）等历史实践经验。他们都不是单一元、简单偏向单一方的自由主义演绎逻辑所能够认识和理解的。正是如此的二元合一，以及整体性和贯穿古今中外的视野，才能够真正地认识到一条综合、超越中西和古今的正义体系发展道路。这不简单是中国思维方式相对西方思维方式的不同，更重要的是，这是通过实践而抓住理念和实用，抽象法则和实用实践二维互动合一的发展进路。拙文正是依据以上提出的实例和实践理论传统的进一步延伸，依据“实践逻辑”的主线而指向一条现今和未来超越中西二元对立、融合中西的（可以称作）新型现代中华法系的道路。读者可以将此视作本卷和我们之前出版的《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》（2009）和《历史社会法学：中国的实践法史与法理》（2014）两书的中心论点。

参考文献：

中文部分

黄宗智（2017）：《中国的劳务派遣：从诉讼档案出发的研究（之一）》，载《开放时代》第3期，第126—147页；《中国的劳务派遣：从诉讼档案出发的研究（之二）》，载《开放时代》第4期，第152—176页。

黄宗智（2016）：《我们的问题意识：对美国的中国研究的反思》，载《开放时代》第1期，第155—183页。

黄宗智（2014）：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（三卷本，增订版），北京：法律出版社。

黄宗智（2006）：《离婚法实践——当代中国法庭调解制度的起源、虚构与现实》，载《中国乡村研究》（第4辑），第1—53页，福州：福建教育出版社。

英文部分

Bourdieu，Pierre（1990）. The Logic of Practice ，translated by Richard Nice. Stanford: Stanford University Press.

Bourdieu，Pierre（1977）. Outline of a Theory of Practice ，translated by Richard Nice. Cambridge: Cambridge University Press.

Kant，Immanuel（2002[1788]）. Critique of Practical Reason ，translated by Werner S. Pluhar. Indianapolis/Cambridge：Hackett Publishing Co.

Schurmann，Franz（1970）. Ideology and Organization in Communist China. 2 ^nd edition，enlarged. Berkeley: University of California Press.